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Premesse

Il mancato espletamento delle procedure di gara, ove previsto come obbligatorio, oppure il ricorso ad una procedura negoziata senza bando al di fuori delle ipotesi consentite dal Codice comporta una serie di conseguenze per la stazione appaltante, non solo sul piano giurisdizionale amministrativo, in termini di annullamento e inefficacia del contratto pubblico, ma anche, ricorrendone i presupposti, sul piano della responsabilità contabile per «danno alla concorrenza» e/o, configurandosi la autonoma fattispecie di reato, sul piano della responsabilità penale. A ciò si aggiungano il possibile intervento dell’ANAC con finalità sanzionatorie della condotta illecita dell’ente e la possibile impugnativa da parte della AGCM.

1. Deroghe alla regola della gara

Il d.lgs. 50/2016 («Codice») prevede diverse ipotesi in cui la Stazione appaltante ha la possibilità di affidare direttamente il contratto pubblico ad un determinato operatore, perché esclusa dalla applicazione del Codice oppure perché legittimata, ai sensi del Codice, a derogare all’obbligo della evidenza pubblica.

In primo luogo, le soglie comunitarie basate sul valore contrattuale fanno sì che, laddove si sia in presenza di contratti di importo inferiore a determinate soglie, non sussista l’obbligo di osservare le procedure del Codice, ma ci si possa limitare alla disciplina degli acquisti contenuta nei regolamenti interni (seppure la stessa debba essere comunque conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza[1]).

L’assoggettamento al Codice è escluso, inoltre, nei casi di cui agli artt. 4-8 (cd. contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione), fermo il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

In caso di applicazione del Codice, è comunque prevista, tra le modalità di affidamento, la procedura negoziata senza previa indizione di gara, disciplinata agli artt. 63 e 125[2]. Si tratta di casi in cui, ad esempio, una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, sicché il legislatore ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una procedura pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.

La giurisprudenza considera di stretta interpretazione le suddette deroghe all’obbligo di gara, richiedendo particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi (Consiglio di Stato 18/1/2018 n. 310). Si richiede, ad esempio, nel caso dell’infungibilità, che la stessa sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia e trasparenza. Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (Corte di Giustizia 8/4/2008, causa C-337/05). Parimenti, nel caso dell’urgenza, è necessaria un’assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione, che a loro volta prevedono delle misure acceleratorie e dei termini ridotti in caso di urgenza (Tar Campania, 5/3/2019, n. 1223). In questa prospettiva, a giustificare l’affidamento diretto potrebbe essere l’imminente scadenza del precedente contratto in essere con l’appaltatore uscente per il medesimo servizio e in ragione dei tempi presumibilmente occorrenti per il rinnovo della gara (Consiglio di Stato, 8/10/2018, n. 5766).

2. La gara nei «settori speciali»

I soggetti che operano nei «settori speciali» (trasporti, telecomunicazioni, acqua, elettricità … di cui agli artt. 115- 121 del Codice) sono sottoposti solo in parte all’osservanza del Codice e, in taluni casi, ne sono del tutto esclusi.  

Trattasi degli «enti aggiudicatori» a cui il legislatore impone il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica laddove intendano affidare contratti «a valle» che siano strettamente funzionali alla attività oggetto del settore speciale (art. 3, art. 114 del Codice). Il Codice si applica a tali soggetti solo nel caso in cui gli stessi siano titolari di diritti speciali o esclusivi, ossia solo nella misura in cui si siano sottratti al confronto concorrenziale «a monte» ottenendo l’affidamento in via diretta, senza gara. Quando selezionano i propri contraenti, tali soggetti devono pertanto osservare le procedure di affidamento previste dal Codice nella parte relativa ai settori speciali. Va precisato che, ai fini del Codice, per diritti speciali o esclusivi si intendono i diritti concessi dallo Stato o dagli enti locali mediante disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa avente l’effetto di riservare a uno o più enti l’esercizio delle attività oggetto dei cd. settori speciali e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività (art. 114, commi 3-4). Non costituiscono, invece, diritti speciali o esclusivi i diritti concessi in virtù di una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi.

Ciò premesso, risulta di problematico inquadramento «l’impresa pubblica»[3], che – a differenza dell’impresa a capitale privato – viene testualmente assoggettata dall’art. 114, comma 2, al rispetto del Codice, a prescindere dal fatto che la stessa impresa sia aggiudicataria diretta ovvero con gara del contratto «a monte»: «Le disposizioni … si applicano agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121; si applicano altresì ai tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.».

Vi sono elementi interpretativi, infatti, che potrebbero indurre a ritenere non soggette all’applicazione del Codice quelle imprese pubbliche che si siano regolarmente aggiudicate un contratto inerente i settori speciali partecipando ad una procedura di gara. Oltre che nei principi di parità di trattamento tra imprese pubbliche e private, di rango europeo e costituzionale, una conferma si rinviene nel d.lgs. 175/2016, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. Tale decreto, all’ art. 16, assoggetta all’obbligo di rispettare le procedure del Codice solo le società pubbliche che abbiano ricevuto un affidamento in via diretta e non (tutte) le imprese pubbliche in quanto tali.

La giurisprudenza, del resto, ha evidenziato come la posizione di vantaggio (e quindi di possibile distorsione del mercato concorrenziale dell’impresa pubblica) si concretizzerebbe soltanto con riferimento a quei settori ove si rinvengono le riserve o privative, che necessitano dei temperamenti imposti dalle regole del Codice; diversamente, nella restante ordinaria attività economica, le imprese pubbliche non possono avere vincoli, in ragione della loro piena appartenenza al libero mercato, che già le assoggetta alle regole della concorrenza (cfr. TAR Lombardia n. 1150/2015; C.G C.E. 10.04.2008 C-393/06).

3.1 Il ricorso al Giudice amministrativo

Il mancato espletamento delle procedure di gara (oppure il ricorso ad una procedura negoziata senza bando al di fuori delle ipotesi consentite dal Codice) comporta il rischio di annullamento giudiziale del contratto affidato senza gara, su impugnativa dei soggetti potenzialmente interessati all’aggiudicazione del contratto in questione oppure delle autorità amministrative preposte alla tutela della concorrenza.

«Il mancato espletamento delle procedure di gara o l’illegittimo ricorso alla procedura negoziata comporta il rischio di annullamento giudiziale del contratto così affidato» 

L’impugnazione si propone dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale nei termini previsti dall’art. 120 del d.lgs. 104/2010 («Codice del processo amministrativo» o «Cpa»):

  • entro 30 giorni dall’avviso di aggiudicazione definitiva (se esistente e motivato), oppure
  • entro  6 mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto (negli altri casi)[4].

All’esito del giudizio, il Giudice potrebbe annullare il detto affidamento e dichiarare inefficace il contratto eventualmente stipulato ai sensi dell’art. 121 del Codice.

Il legislatore comunitario ha previsto, infatti, la sanzione massima della privazione degli effetti del contratto nel caso in cui l’appalto sia stato aggiudicato senza pubblicità nella GUCE o GURI (art. 2, co. 2, lett. a, Direttiva 2007/66/CE, trasfusa nell’art. 121 cit.).

L’inefficacia del contratto può limitarsi alle prestazioni ancora da eseguire oppure “travolgere” anche quelle già eseguite in base al contratto annullato (a seconda della gravità della condotta della stazione appaltante).

In casi eccezionali, tuttavia, «qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti», il Giudice potrebbe mantenere l’efficacia del contratto. In questo specifico caso, tuttavia, il Codice prevede l’applicazione di sanzioni pecuniarie alternative a carico della stazione appaltante in misura variabile dallo 0,5% al 5% del valore del contratto (art. 123 del Cpa).

Il Giudice può inoltre condannare la stazione appaltante al risarcimento del danno in favore dei soggetti interessati all’espletamento delle procedure di gara, danno che – ove ne ricorrano i presupposti – viene determinato in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., in una misura variabile tra il 5% e il 10% del valore del contratto, che costituisce – di regola – l’utile che l’impresa avrebbe potuto conseguire dall’esecuzione del contratto stesso.

Il danno risarcibile in questi casi è rappresentato dalla «perdita di chance» cui la giurisprudenza ricollega il diritto del potenziale concorrente al risarcimento con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell’occasione perduta (Consiglio di Stato  11.7.2018 n. 4225; 21.7.2016, n. 3304).

La questione è, per la verità, stata di recente rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato 11/1/2018 n. 118). Il contrasto evidenziato dal Giudice amministrativo si porrebbe dunque tra:

  • pronunce aderenti alla teoria della «chance eziologica», per cui il risarcimento è condizionato alla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita negato dall’amministrazione per effetto di atti illegittimi; tali pronunce hanno negato il risarcimento della «chance» di aggiudicazione, ritenendo che, in caso di affidamento diretto di un appalto, la tutela conseguibile per l’operatore del settore sarebbe quella in forma specifica consistente nella reintegrazione di tale «chance» per effetto della pronuncia di annullamento degli atti impugnati e nel conseguente «effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto» (Consiglio di Stato, 9.2.2016, n. 559); secondo questi orientamenti, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presupporrebbe che sussista una probabilità di successo di vedersi aggiudicato l’appalto almeno pari al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative (Consiglio di Stato 30.06.2015, n. 3249);
  • pronunce che, invece, optano per la «chance ontologica», che hanno riconosciuto, in caso di mancata indizione della gara, il risarcimento della chance vantata dall’impresa del settore sulla base del rilievo che in caso di mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza) non è possibile formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e che tale impossibilità non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, per cui la chance di cui lo stesso soggetto è portatore deve essere ristorata nella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica in ordine all’ipotetico esito della gara[5].

3.2 La vigilanza dell’ANAC

Tra le funzioni attribuite all’ANAC dall’art. 213 del Codice vi è la vigilanza sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie nonché il controllo sulla corretta applicazione della specifica disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile. L’Autorità vigila, inoltre, affinché sia garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario.

Il mancato esperimento di procedure ad evidenza pubblica, laddove previste, può pertanto esporre l’ente all’esercizio di poteri impugnatori e sanzionatori da parte dell’ANAC ai sensi dell’art. 211, commi 1bis e 1ter, del Codice, attuato con apposito Regolamento[6].

Ai sensi di tale disposizione, l’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Inoltre, anche al di fuori dei casi riguardanti contratti rilevanti, l’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da «violazioni gravi» del Codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere viene trasmesso alla stazione appaltante; in caso di mancato adeguamento al parere entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo.

Il ricorso al TAR segue la disciplina di cui all’art. 120 del c.p.a., indicata al precedente paragrafo.

Le seguenti ipotesi sono considerate, dal citato Regolamento, come «violazioni gravi»:

  • l’affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sul profilo di committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal Codice;
  • l’affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e   quando l’affidamento abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’art. 59, comma  5, e all’art. 70 del Codice.

L’ufficio competente, preso atto delle azioni intraprese dalla stazione appaltante ovvero della mancata conformazione della medesima al parere, rimette al Consiglio dell’Autorità la decisione sulla proposizione del ricorso avverso l’atto che si assume illegittimo. Il ricorso, previa deliberazione del Consiglio dell’Autorità, è proposto entro 30 giorni dalla ricezione della risposta della stazione appaltante. In caso di urgenza il ricorso è proposto previa decisione del Presidente, salva ratifica del Consiglio.

Gli interventi sono attivabili:

  1. da parte dell’ANAC stessa in sede di autonoma indagine;
  2. sulla base di una segnalazione all’ANAC da parte da uno o più operatori economici (esclusi perché non invitati alla gara) ai fini di censurare l’affidamento diretto in capo all’altro operatore concorrente e la mancata applicazione del Codice.

«Qualora accerti l’esistenza di irregolarità di rilevanza penale e/o il pregiudizio per il pubblico erario, l’ANAC trasmette gli atti rispettivamente alle competenti Procure della Repubblica e alla Procura generale della Corte dei conti» 

All’ANAC possono inoltre essere segnalate eventuali violazioni in tema di imparzialità dei pubblici funzionari.

Nell’esercizio dei propri compiti, l’ANAC ha il potere-dovere, ai sensi dell’art. 213, comma 6, del Codice, di trasmettere gli atti e i propri rilievi, qualora accerti l’esistenza di irregolarità, agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, alle competenti Procure della Repubblica. Qualora accerti che dalla esecuzione dei contratti pubblici derivi pregiudizio per il pubblico erario, gli atti e i rilievi vanno trasmessi anche ai soggetti interessati e alla Procura generale della Corte dei conti.

3.3 Intervento dell’AGCM

Come noto, anche alla Autorità Garante della Concorrenza il legislatore riconosce un generale potere di impugnare gli atti delle amministrazioni che risultino contrastare con le regole di concorrenza.

L’art. 21bis della L. 287/90 legittima, infatti, l’Autorità ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.

Il potere è esercitato previa adozione e comunicazione alla stazione appaltante di un parere motivato, entro sessanta giorni dall’atto illegittimo. Nel detto parere l’AGCM indica le violazioni riscontrate. Se la stazione appaltante non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può  presentare,  tramite  l’Avvocatura  dello Stato, il ricorso al TAR, entro i successivi trenta giorni.

3.4 Profili di responsabilità contabile

Il mancato espletamento di procedure di gara potrebbe comportare l’intervento della Corte dei conti ai fini della responsabilità contabile a carico del personale della stazione appaltante autore della violazione delle regole di gara, oltre alla perdita dei finanziamenti pubblici in caso di contratto finanziato in tutto o in parte con risorse pubbliche. La Corte dei conti potrebbe essere attivata direttamente dall’ANAC, come sopra visto (art. 213, comma 6, del Codice).

La violazione delle regole della concorrenza determina la violazione, a sua volta, dell’obbligo di servizio del dirigente preposto, potendo generare il c.d. «danno alla concorrenza», espressione con cui si indica il danno subito dall’Amministrazione a causa della condotta del funzionario che stipuli un contratto in violazione delle regole di evidenza pubblica che impongono il previo esperimento di una gara al fine di garantire la possibilità di scegliere, nell’ambito di un adeguato numero di imprese partecipanti, la migliore offerta conseguibile per la acquisizione di beni e servizi oggetto della gara[7].

Il giudizio dinanzi al Giudice contabile potrebbe comportare la condanna dell’Ente al pagamento di una somma pecuniaria, commisurata al danno erariale determinato a causa del comportamento illecito, rappresentato dal risparmio che si sarebbe potuto ottenere (per l’ente pubblico) indicendo una corretta procedura concorsuale. Il danno, nei suoi elementi costitutivi oltreché nel suo ammontare, dev’essere oggetto di specifica prova, con ogni mezzo utile, ad esempio allegando il minor costo sopportato normalmente dall’amministrazione in procedure aventi analogo contenuto (Corte dei conti n. 56/2019). Nella valutazione del danno, la Corte dei conti tende ad applicare i medesimi criteri della giustizia amministrativa sopra considerati.

E’ richiesto, inoltre, a fini risarcitori, che sia dimostrato il nesso di causalità tra la condotta illecita e il danno nonché il dolo o la colpa grave dell’agente[8]. E’ onere della Procura attrice dimostrare che il suddetto rischio si è tradotto in un concreto pregiudizio all’erario con il ricorso a ogni idoneo mezzo di prova, quale può essere la comparazione con i prezzi o con i ribassi conseguiti a seguito di gara per lavori o servizi dello stesso genere di quello in contestazione (Corte Conti, Sez. Giuris. Centrale di Appello, 20/4/2011 n. 198).  

3.4. Profili di responsabilità penale

Con riguardo alla eventuale responsabilità di natura penale connessa alla mancata osservanza delle procedure di affidamento previste dal Codice, ove obbligatorie, va evidenziato che tale inosservanza non costituisce autonoma fattispecie di reato. Il Codice non è infatti legge penale.

Eventuali fattispecie penali sono, tuttavia, astrattamente configurabili sotto diversi profili. Ricorrendone i presupposti, ad esempio, la condotta dell’agente potrebbe dar luogo:

  • l’«abuso di atti di ufficio» (artt. 323 codice penale), che presuppone l’intenzione del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o di arrecare ad altri un danno ingiusto, punito con la reclusione; sul punto è significativa la pronuncia della Corte di cassazione n. 26610/2018, che ha ravvisato la fattispecie penale nella condotta del RUP che, per poter procedere all’affidamento diretto a un’impresa di sua conoscenza, ha suddiviso l’appalto in più interventi di minor importo, per non oltrepassare la soglia che avrebbe imposto il confronto competitivo tra più imprese[9]; il dolo, si osserva, «prescinde dall’accertamento dell’accordo collusivo con la persona che si intende favorire, potendo essere desunta anche dalla macroscopica illegittimità dell’atto (Corte di cassazione n. 57914 del 28/09/2017)».
  • la «turbata libertà del procedimento di scelta del contraente» (art. 353bis codice penale), che punisce chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, con la reclusione e con la multa; se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall’Autorità alle gare sono previste pene più severe (Corte di Cassazione n. 13432/2017 secondo cui è configurabile il reato di turbativa di cui all’art. 353 bis c.p. anche nel caso di deliberazione a contrarre qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l’espletamento di alcuna gara, bensì l’affidamento diretto ad un determinato soggetto economico e ogniqualvolta “un bando (o altro atto equivalente) non sia stato adottato, anche ove la relativa procedura sia stata avviata senza essere però approdata al suo esito finale”.
  • la «corruzione» (art. 319 codice penale); non a caso, nel Piano Nazionale Anticorruzione 2015, richiamato nel relativo Aggiornamento per il 2018, l’ANAC riporta che «l’impostazione della strategia di acquisto è cruciale per assicurare la rispondenza dell’intera – e più ampia – procedura di approvvigionamento al perseguimento del pubblico interesse, nel rispetto dei pricipi enunciati dall’art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici» e tra gli eventi rischiosi si annoverano «l’attribuzione impropria dei vantaggi competitivi… mediante l’improprio utilizzo di sistemi di affidamento, di tipologie contrattuali (ad esempio, concessione in luogo di appalto) o di procedure negoziate e affidamenti diretti per favorire un operatore… l’abuso delle disposizioni in materia di determinazione del valore stimato del contratto al fine di eludere le disposizioni sulle procedure da porre in essere… ovvero, comunque, favorire determinati operatori economici»; ancora, possono rivelare la corruzione alcuni elementi rivelatori, quali «insufficiente stima del valore dell’appalto senza computare la totalità dei lotti; insufficiente stima del valore dell’appalto di servizi e/o forniture senza tener conto della conclusione di contratti analoghi nel periodo rilevante in base all’art. 29 del Codice… la non contestualità nell’invio degli inviti a presentare offerte»[10].

A differenza delle fattispecie rilevanti ai fini contabili, il reato può essere costituito dall’alterazione della gara o da un suo turbamento, essendo irrilevante che si produca un’effettiva alterazione del risultato, e, quindi, che il risultato della gara sia o meno conforme a quello che si sarebbe prodotto senza tali interferenze, perché ciò che conta è soltanto lo sviamento del processo decisionale per l’individuazione del vincitore (Corte di Cassazione n. 20832/2018 e n. 40304/2014). Al contempo, va evidenziato che la responsabilità penale è personale e riguarda esclusivamente i soggetti che hanno commesso la condotta costituente reato.

Va poi rammentato che le sentenze di condanna passate in giudicato per i reati sopra citati – ove riguardanti soggetti titolari di poteri di rappresentanza e di controllo – potrebbero costituire, ricorrendone i presupposti, causa di esclusione dalla partecipazione ai sensi dell’art. 80 del Codice.

Anche al fine di arginare tali fenomeni criminosi, il legislatore è intervenuto con la L. n. 190/2012, introducendo l’art. 6 bis alla L. n. 241/1990, secondo cui il RUP e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale[11].

I principi generali della disciplina del conflitto di interessi nelle procedure ad evidenza pubblica sono contenuti nell’art. 42 del Codice, il quale prevede che spetta alle stazioni appaltanti prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

La mancata astensione costituisce fonte di responsabilità disciplinare, amministrativa e penale a carico del dipendente pubblico.


[1] V. artt. 35 e 36 del Codice e G.U.U.E 19/12/2017 relativamente al periodo 1/1/2018 al 31/12/2019. V. ANAC «Linee Guida n. 4 – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»: le Linee guida, in verità, anche in caso di sottosoglia, richiedono una procedura comparativa, ovvero una motivazione stringente sull’assenza di operatori economici presenti sul mercato o sulla effettiva bontà/qualità della prestazione fornita, in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

[2] Sul punto v. «Linee Guida n. 8 per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili». approvate dal Consiglio dell’ANAC nell’adunanza del 13 settembre 2017 con deliberazione n. 950.

[3] Ai sensi del Codice dei contratti (art. 3, comma 1, lett. t) le «imprese pubbliche» sono «le imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa».

[4] «Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 65 e all’articolo 225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto.».

[5] Si collocano in questo indirizzo le seguenti sentenze:

– Consiglio di Stato, 2/11/2011, n. 5837, in cui si è affermato che la chance si sostanzia «nella mancata possibilità per la ricorrente di partecipare ad una gara per l’affidamento della commessa in questione»;

–  Consiglio di Stato, 8/4/2014, n. 1672, relativa ad un caso di mancata apertura delle buste in seduta pubblica, e che ha qualificato chance non come «perdita di un risultato utile sicuro» ma come «il semplice venire meno di un’apprezzabile possibilità di conseguirlo, in particolare per essere stato l’interessato privato della stessa possibilità concreta di aggiudicarsi un appalto»;

– Consiglio di Stato, 1/8/2016, n. 3450, che ha affermato che «la dimostrazione della rilevante probabilità di aggiudicazione non è concretamente esigibile in caso di selezione comparativa non svolta», ed ha pertanto confermato il risarcimento già riconosciuto in primo grado, sulla base della teoria della «c.d. chance ontologica», consistente nell’aspettativa giuridica «già presente nel patrimonio dell’impresa danneggiata», correlata al «rispetto degli obblighi di evidenza pubblica e/o concorsualità imposti dalla legislazione in materia di contratti pubblici».

[6] ANAC, “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 211,  commi 1-bis e 1-ter,  del  decreto  legislativo  18  aprile  2016,  n. 50  e successive modificazioni e integrazioni”, delibera 13 giugno 2018 n. 572.

[7] V. Corte dei Conti, sez. giur. Trentino Alto Adige, Trento 20/4/2017 n. 17: nel caso di specie, il responsabile dell’Ufficio Tecnico aveva assegnato direttamente, in modo del tutto arbitrario, dei lavori di somma urgenza, in palese violazione delle modalità procedurali previste per tale categoria di lavori, nonché in assenza degli effettivi presupposti normativamente richiesti.

[8] V. Corte dei conti, Sez. giur. Regione Piemonte 12/11/2015 n. 198, secondo cui sussiste l’elemento soggettivo della colpa grave nel funzionario che, nella qualità di RUP, ha curato le fasi dell’affidamento, adottando i relativi provvedimenti e firmando, in rappresentanza della Regione, il contratto, in virtù della negligenza ed imperizia che connotano la sua condotta, non avendo valutato con la dovuta attenzione e prudenza l’evidente insussistenza, in concreto, delle tassative e rigorose condizioni legittimanti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, in presenza di un appalto di servizi superiore alla soglia di rilevanza comunitaria. La colpa grave è suffragata anche dalla notoria esperienza e dall’elevata qualificazione di cui era dotato il soggetto in questione.

[9] I reiterati ordinativi sono il segno inequivocabile, annota la Cassazione, dell’intenzione di arrecare all’operatore economico un vantaggio, evitando la gara e i potenziali concorrenti. Allo stesso modo, la previsione di lotti funzionali di importo elevato da impedire l’accesso alla gara alle piccole e medie imprese può essere considerata una condotta limitativa della concorrenza, con lo scopo di avvantaggiare solo determinati operatori economici.

[10] Gli indicatori di riferimento sono rinvenibili nel «rapporto tra il numero di procedure negoziate con o senza previa pubblicazione del bando e di affidamenti diretti/cottimi fiduciari sul numero totale di procedure attivate dalla stessa amministrazione in un definito arco temporale. Il significato di questo indice è abbastanza intuitivo. Benché, infatti, le procedure diverse da quella negoziata e da quella ristretta siano consentite dal Codice dei contratti pubblici in determinate circostanze e/o sotto soglie ben individuate, l’eccessivo ricorso a forme di selezione dei contraenti non competitive può costituire un segnale di favore nei confronti di particolari operatori economici. Un indicatore analogo può essere costruito considerando non il numero ma il valore delle procedure non aperte, da rapportare al valore complessivo delle procedure in un periodo determinato… Altro possibile indicatore per questa fase riguarda la necessità di individuare correttamente il valore stimato del contratto al fine di non eludere tutta una serie di previsioni normative tra cui, in particolare, la necessità di affidare necessariamente contratti oltre certe soglie con procedure concorrenziali (aperte o ristrette). A questo proposito un indicatore che rilevi una erroneo calcolo del valore del contratto può essere definito analizzando i valori iniziali di tutti gli affidamenti non concorrenziali in un determinato arco temporale che in corso di esecuzione o una volta eseguiti abbiano oltrepassato i valori soglia previsti normativamente».

Cfr. Lucca, Valori (anche etici) e condotte a rischio nell’abusivo frazionamento (nota a margine della sentenza Cass. pen., sez. VI, 11 giugno 2018, n. 26610) in www.appaltiecontratti.it

[11] V. Consiglio di Stato – sez. consultiva per gli atti normativi 5/3/2019 n. 667, Parere sullo schema di Linee guida sulla individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

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Francesca Scura
Avv. Francesca Scura
Avvocato amministrativista, esperto in contrattualistica pubblica
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