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1. Inquadramento generale

La scelta del contraente negli appalti pubblici nel settore dell’Information & Communication Tecnology (ICT) costituisce da sempre un problema spinoso per le Pubbliche amministrazioni. In tale settore, infatti, le stazioni appaltanti procedono frequentemente ad affidamenti diretti allo stesso fornitore, mediante continui rinnovi in dispregio del principio di rotazione, oppure ricorrono a procedure negoziate senza pubblicazione del bando di gara, giustificandole con una presunta infungibilità per motivi tecnici del servizio oggetto dell’appalto.

E’ accaduto infatti – ed accade ancora oggi frequentemente – che la necessità di ricorrere sempre allo stesso fornitore di un servizio informatico derivi da scelte vincolanti fatte ab origine, spesso inconsapevolmente, o comunque di cui non sono state valutate adeguatamente le conseguenze, che comportano l’eccessiva onerosità di un cambio di fornitore in corso d’opera, sia in termini di risorse finanziarie che di oneri amministrativi. In tali casi, le Amministrazioni adducono ragioni connesse all’infungibilità del servizio, laddove tuttavia non può dirsi che sussistano oggettive ragioni di natura tecnica o di privativa industriale che fondino realmente tale infungibilità. Invero, l’infungibilità è per così dire indotta, poiché è la stessa stazione appaltante che, per scarsa lungimiranza, inerzia amministrativa o cattiva prassi, si è posta nella condizione di trovarsi costretta ad acquisire un bene o un servizio sempre dallo stesso fornitore. Ciò, in quanto il cambiamento di fornitore avrebbe dei costi troppo elevati in termini di perdita dell’investimento iniziale, consistente nelle spese sostenute per l’acquisto dell’hardware e per la formazione del personale, di necessità di un nuovo aggiornamento del personale medesimo, di altri costi organizzativi o, ancora, di costi connessi alla migrazione di dati.

Il fenomeno per il quale un’Amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza di un contratto perché non sono disponibili informazioni essenziali sul sistema informatico in uso, che consentirebbero ad un altro fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente, è definito lock-in[1].

In tutti questi ambiti, spesso, la Pubblica amministrazione rimane “incastrata” nel rapporto contrattuale con un unico fornitore in quanto, ad esempio, ha acquistato hardware su cui possono essere montati soltanto pezzi di ricambio forniti esclusivamente dal fornitore originario. In tali casi succede spesso che l’operatore economico in questione riesca a “conquistare” il committente con la prima fornitura di macchinari offrendo prezzi particolarmente vantaggiosi, sapendo bene però di potersi rifare in seguito in termini di maggior guadagno con i cosiddetti aftermarket, ovvero i costi successivi di manutenzione o fornitura di materiali di consumo, accessori o pezzi di ricambio relativi a quei macchinari.

Il lock-in è quindi favorito dal possesso di informazioni riservate in capo al fornitore originario, dall’esclusiva di diritto o di fatto che il medesimo vanti, in ipotesi, sui pezzi di ricambio o sui materiali di consumo utilizzati, dai costi elevati che l’Amministrazione dovrebbe sostenere per la migrazione dei dati da un sistema ad un altro, dalle difficoltà e dai costi amministrativi che la stazione appaltante sarebbe costretta ad affrontare nel gestire un cambio di fornitore, ivi comprese le attività propedeutiche di progettazione e svolgimento di una nuova procedura di affidamento.

D’altro canto, il permanere in una condizione di lock-in non è senza costi per l’Amministrazione, tutt’altro. Il vincolarsi ad un medesimo operatore economico per un certo numero di anni, a causa di una scelta iniziale non sufficientemente ponderata, comporta il generarsi di una situazione di monopolio in cui probabilmente lo stesso fornitore non avrà più interesse a garantire all’Amministrazione sua cliente le migliori condizioni possibili, non esistendo una situazione di reale concorrenza. Oltre a ciò, la possibilità di beneficiare dei progressi tecnici, che nel settore del ICT sono continui e rapidissimi, potrebbe essere compromessa dalla concreta difficoltà per l’Amministrazione di rivolgersi al mercato.

Spesso le stazioni appaltanti rimangono “incastrate” nei rapporti contrattuali con un unico fornitore di beni o servizi informatici, a causa del fenomeno del c.d. lock-in, ovvero la situazione per cui un’Amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza di un contratto perché non sono disponibili informazioni essenziali sul sistema informatico in uso, che consentirebbero ad un altro fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente.

2. Il concetto di bene/servizio infungibile secondo l’ANAC e l’onere di accertamento dell’infungibilità in capo alle stazioni appaltanti

L’ANAC ha affrontato il problema nelle Linee guida n. 8[2], analizzando l’eccessivo e talvolta improprio utilizzo da parte delle stazioni appaltanti delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di cui all’art. 63, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti, ovvero gli affidamenti al fornitore originario per infungibilità per motivi tecnici del bene o del servizio oggetto dell’appalto.

Scopo dichiarato dell’ANAC è chiarire con precisione il perimetro entro cui sussistono i presupposti per avviare procedure negoziate senza bando per infungibilità dei beni e servizi da acquisire, al fine di circoscriverne l’impiego ai soli casi in cui tali presupposti sussistano effettivamente.

Nelle proprie Linee guida, l’ANAC bacchetta le Amministrazioni che ricorrono spesso e volentieri a procedure negoziate ex art. 63, comma 2 lett. b) del Codice, adducendo motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore, perché tale scelta comporta inevitabilmente una restrizione della concorrenza che, in assenza di condizioni oggettive di infungibilità del bene o servizio in questione, appare illegittima. Da ciò la necessità per l’Autorità di fornire indicazioni puntuali circa le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio.

Prima di tutto, l’ANAC individua le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità dei beni o dei servizi da acquisire e poi si preoccupa di suggerire alcuni accorgimenti affinché le stazioni appaltanti evitino di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto assunte in un dato momento vincolino le decisioni future.

Si rammenta, prima di iniziare la disamina delle considerazioni svolte dall’Autorità, che le Linee guida n. 8 affrontano una tematica – quella delle procedure negoziate senza bando in caso di beni e servizi infungibili – disciplinata dall’art. 63, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, che è norma esaustiva che non richiede atti attuativi. Pertanto le medesime hanno carattere non vincolante, come in esse espressamente precisato. Tale atto ha il solo scopo di fornire, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice, un indirizzo applicativo a fronte della rilevazione di una prassi di dubbia legittimità di ricorso eccessivo alle procedure negoziate senza bando.

Le procedure esaminate sono da considerarsi ammissibili quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: 1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica; 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici; 3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.

Nel presente contributo la nostra attenzione sarà circoscritta ai casi di cui al punto 2), ovvero l’infungibilità per motivi tecnici.

Il Codice precisa in merito che non devono esistere altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non deve essere il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.

Innanzitutto occorre precisare inoltre che, trattandosi di ipotesi che derogano alla regola generale dell’evidenza pubblica, le stesse sono norme di stretta interpretazione. Infatti, la regola è quella della procedura aperta o ristretta, che garantisce l’apertura al mercato e la tutela della concorrenza. La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara costituisce l’eccezione e, pertanto, i casi in cui la stessa è ammessa devono essere individuati secondo un canone interpretativo di stretto rigore.

Preliminarmente, l’Autorità si preoccupa di precisare che i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene infatti all’esistenza di privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

In altri termini, un bene può essere sostituibile ad un altro, che sia soggetto a privativa industriale, laddove permetta di soddisfare il medesimo bisogno garantito dal secondo, così come un bene o servizio possono essere infungibili anche se non vi è alcun brevetto su essi.

Appare per tale ragione evidente che, laddove una fornitura o un servizio siano effettivamente infungibili, svolgere una procedura ad evidenza pubblica sarebbe del tutto superfluo posto che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela. In tali casi, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe solo uno spreco di tempo e di risorse. Da ciò discende la deroga all’evidenza pubblica prevista dal legislatore nell’art. 63 citato, deroga da considerarsi legittima nei limiti in cui l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella determinazione a contrarre della stazione appaltante.

Nelle Linee guida n. 8 l’ANAC individua le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità dei beni o dei servizi da acquisire e suggerisce alcuni accorgimenti affinché le stazioni appaltanti evitino di trovarsi in situazioni di lock-in.

La necessità di accertare in concreto l’infungibilità del bene o del servizio da acquisire e l’onere di dar conto puntualmente di tale accertamento nella determina a contrarre mediante una adeguata motivazione sono due aspetti fondamentali per garantire la legittimità dell’operato delle stazioni appaltanti.

Sotto questo profilo, occorre dire che la dimostrazione dell’infungibilità del servizio o della fornitura si deve basare su valutazioni attuali e concrete. L’Autorità ha infatti sostenuto che <<in giurisprudenza è stato puntualizzato che la “unicità” dello “operatore economico determinato”, id est del prodotto o del servizio, chiesta dalla norma in parola, non esprime un concetto astratto, essendo un rispettivo esempio ben difficilmente rinvenibile in rerum natura, bensì ne è ragionevole l’interpretazione secondo cui va considerato “unico” il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, “in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti”, pena altrimenti una lettura della norma stessa trasmodante in una interpretatio abrogans della medesima, non conforme al canone pur restrittivo individuato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria>>.

La stazione appaltante dovrà dar conto di tutti gli elementi che oggettivamente dimostrano l’effettiva infungibilità del bene o del servizio, ivi comprese eventuali indagini di mercato svolte da cui risulti che non esistono altri operatori in grado di fornire quel bene o servizio così come necessario all’Amministrazione.

Nella pratica può ben succedere che le motivazioni addotte dalle stazioni appaltanti per giustificare l’avvio di una procedura negoziata ex art. 63, comma 2 lett. b) non siano del tutto stringenti, nel senso che l’infungibilità del bene o del servizio da acquisire non sia oggettiva ma sussistano, da un lato, ragioni di opportunità o di urgenza e, dall’altro, di un aggravio di costi e di procedure che spingano la stazione appaltante a voler ri-affidare al fornitore originario. Premesso che tale condotta non sarebbe corretta, se deve scegliersi – per così dire – il male minore appare più ragionevole avviare una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando tentando di giustificare nel modo più credibile possibile l’infungibilità concreta del bene o servizio piuttosto che, come purtroppo di frequente accade, procedere ad un rinnovo tout court del servizio o della fornitura con lo stesso operatore in applicazione dell’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice, ovvero con affidamento diretto sotto i 40 mila euro. In tal caso infatti verrebbe palesemente violato l’obbligo – esplicitamente sancito dal Codice per le procedure di affidamento diretto – di applicare la rotazione, e la procedura risulterebbe viziata per violazione di legge. Come è noto, la violazione di legge è uno dei presupposti in presenza dei quali il giudice penale può rilevare la sussistenza di un eventuale reato di abuso di ufficio. La responsabilità del dirigente o funzionario che agisce in tal modo verrebbe dunque valutata anche sotto il profilo penalistico. Diverso è invece il caso di una procedura negoziata senza bando avviata sulla base di una valutazione non del tutto stringente della infungibilità del bene/servizio. In tal caso il provvedimento di avvio della medesima potrebbe essere impugnato per vizio di eccesso di potere dinanzi al TAR – laddove venga contestato il mancato rispetto delle Linee guida ANAC – e la procedura essere eventualmente annullata, ma non sussisterebbero profili penalmente rilevanti nella condotta tenuta dagli Uffici.

BOX: Perché il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando sia legittima e non viziata da eccesso di potere, l’infungibilità del bene o del servizio da acquisire deve essere debitamente accertata dalla stazione appaltante e adeguatamente motivata nella determinazione a contrarre.

3. Gli oneri delle stazioni appaltanti per evitare il lock-in. La programmazione dei fabbisogni

L’art. 63, comma 2, del Codice contiene un passaggio importante, su cui è bene soffermarsi: l’assenza di concorrenza che giustificherebbe il ricorso alla procedura negoziata senza bando per infungibilità del bene o servizio non deve essere il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto. Da ciò discende che le stazioni appaltanti hanno il dovere di prevenire ed evitare in generale il fenomeno del lock-in. Vediamo come.

L’ANAC nelle Linee guida n. 8 fornisce una serie di suggerimenti in merito.

Il primo passo importante è un’attenta e lungimirante programmazione dei propri fabbisogni e, conseguentemente, degli acquisti da effettuarsi, adottando gli accorgimenti necessari per evitare il rischio di lock-in.

Con riferimento ai contratti già in essere, le stazioni appaltanti devono aver cura di non determinare colpevolmente una situazione di urgenza, per cui sia necessario rinnovare il contratto con il fornitore originario perché si è giunti a ridosso della scadenza del primo contratto senza aver seriamente affrontato il problema. E’ evidente infatti che cambiare fornitore comporta affrontare i costi di tale cambiamento, che possono essere minimizzati mediante un’accurata pianificazione di tale passaggio e con l’avvio tempestivo dell’attività di progettazione e predisposizione della documentazione di gara per la nuova procedura. 

La programmazione consente l’effettivo rispetto dei principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa in quanto la stessa, come ha modo di affermare l’ANAC nelle Linee guida n. 8 – <<da un lato, consente di prevenire situazioni di urgenza, che spesso costituiscono lo strumento utilizzato dall’amministrazione per giustificare il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione del bando, e, dall’altro, permette l’ottimizzazione delle risorse, il controllo delle diverse fasi gestionali nonché la verifica della corretta esecuzione dell’affidamento>>.

Mediante un’adeguata programmazione le stazioni appaltanti definiscono a monte le proprie esigenze, individuano le conseguenti migliori soluzioni idonee a soddisfarle, evidenziando quali, tra le soluzioni percorribili, possano comportare rischi di lock-in e cercando di evitarle.

In merito a ciò, l’ANAC suggerisce di procedere secondo i seguenti passaggi:

a) individuare gli effettivi fabbisogni, sulla base dell’analisi dei processi interni e degli obiettivi da perseguire;

b) identificare la soluzione che appare preferibile, valutandone la fattibilità, dal punto di vista tecnico, dei costi connessi alla realizzazione, dei benefici attesi, dei rischi e dei vincoli tecnologici, temporali e normativi.

Per quanto concerne, in particolare, l’acquisto di programmi informatici, la scelta della soluzione preferibile da seguire deve avvenire sulla base di una valutazione comparativa tra le diverse opzioni disponibili, in applicazione dell’art. 68 del Codice dell’amministrazione digitale[3]. L’AGID, Agenzia per l’Italia Digitale ha, nelle proprie Linee guida sull’acquisizione e riuso di software[4], descritto con chiarezza l’iter logico che ciascuna stazione appaltante deve compiere quando pianifica l’acquisizione di software. Dopo aver analizzato le proprie esigenze interne, l’Amministrazione deve, in prima battuta, verificare se sussistano soluzioni a riuso di proprietà di altre Pubbliche amministrazioni che soddisfino i propri bisogni. In assenza di soluzioni a riuso pubbliche, la stazione appaltante dovrà verificare la sussistenza di soluzioni open source, anche se non di proprietà pubblica. Solo in assenza di soluzioni open source adeguate, la stazione appaltante procederà ad analizzare le altre possibili soluzioni sul mercato, quali il ricorso a software proprietari o la realizzazione di un software ex novo.

Una corretta e lungimirante programmazione dei fabbisogni e degli acquisti da effettuare consente alle stazioni appaltanti di prevenire situazioni di urgenza, che spesso conducono a procedure negoziate senza pubblicazione del bando prive dei necessari presupposti, e, dall’altro, permette l’ottimizzazione delle risorse evitando o, quantomeno, contenendo i rischi di lock-in.

4. (Segue) Gli oneri delle stazioni appaltanti per evitare il lock-in. La progettazione delle procedure di affidamento da espletare

Dopo un’attenta e ponderata programmazione dei fabbisogni e la conseguente individuazione delle soluzioni da percorrere, le stazioni appaltanti devono procedere ad una corretta progettazione degli appalti per l’acquisizione di beni e dei servizi informatici.

Anche tale fase, strettamente connessa alla prima, è di fondamentale importanza per prevenire i rischi di lock-in. Infatti, il progetto di un appalto di beni o servizi non può limitarsi a considerare solo l’immediata utilizzabilità del prodotto/servizio, ma deve prendere necessariamente in considerazione anche i costi che l’amministrazione dovrà sopportare in futuro, soprattutto nei casi di contratti durevoli. Con riferimento ai rischi di infungibilità, i costi futuri da considerare sono ad esempio quelli connessi ai materiali di consumo, ai pezzi di ricambio e alla difficoltà concreta di sostituire il fornitore.

Una progettazione che tenga conto dei costi presenti e futuri di un prodotto o di un servizio è una progettazione che prende in considerazione l’intero ciclo di vita del bene e lo pone ad oggetto del confronto competitivo, così come raccomandato dallo stesso legislatore, il quale, all’art. 3 lett. hhhh) del Codice, definisce il ciclo di vita come comprensivo di tutte le fasi consecutive o interconnesse, compresi la ricerca e lo sviluppo da realizzare, la produzione, gli scambi e le relative condizioni, il trasporto, l’utilizzazione e la manutenzione, della vita del prodotto o del lavoro o della prestazione del servizio, dall’acquisizione della materia prima o dalla generazione delle risorse fino allo smaltimento, smantellamento e fine del servizio.

Progettare un appalto basandosi sull’intero ciclo di vita di un prodotto o di un servizio ha il pregio, da un lato, di prevenire strategie aggressive da parte dei fornitori, che potrebbero abbassare notevolmente il prezzo dei prodotti da offrire, contando su elevati guadagni connessi ai servizi successivi all’aggiudicazione (aftermarket); dall’altro, tale analisi preventiva consente alle stazioni appaltanti di prevenire fenomeni di lock-in programmando per tempo la sostituzione del bene o servizio mediante una nuova procedura concorrenziale[5].

Laddove però tale situazione “patologica” si sia in concreto verificata, talvolta anche in modo inconsapevole da parte della stessa stazione appaltante, che, nella predisposizione degli atti di una prima gara, può non aver valutato con attenzione i rischi che, a seguito del primo affidamento, venga di fatto individuato il nominativo del vincitore dei successivi, occorre trovare una soluzione per uscire gradatamente dalla situazione di lock-in venutasi a creare.

Una delle possibili soluzioni suggerite dall’ANAC nelle Linee guida per uscire da una situazione di lock-in esistente consiste nel prevedere gare multi-sourcing, nelle quali un singolo affidamento può essere assegnato a due o più fornitori. In tali casi, è possibile prevedere più aggiudicatari per la singola gara (o per il singolo lotto), con l’assegnazione al primo classificato di una quota predefinita del quantitativo massimo previsto e, a scalare, per i concorrenti classificatisi dopo il primo; in alternativa, si può dividere la gara in due o più lotti, imponendo restrizioni sul numero massimo di lotti aggiudicabili.

Tale soluzione ha il vantaggio di far sì che la stazione appaltante possa contare sull’esistenza di più imprese che abbiano acquisito una conoscenza sulle caratteristiche e sulle necessità dell’amministrazione, ciò che renderà più semplice il ricorso al confronto concorrenziale per gli affidamenti successivi. D’altro canto, tale sistema presenta alcuni rischi: vi è una inevitabile duplicazione dei costi amministrativi oltre a possibili diseconomie di scala. Inoltre, lo stesso non dovrebbe essere utilizzato in settori esposti a rischio di collusione, in quanto le imprese potrebbero fare facilmente “cartello” tra loro, perseguendo soluzioni collaborative di spartizione del mercato.

L’altra soluzione proposta dall’ANAC – in linea con le direttive comunitarie sul tema e le previsioni del CAD di cui si è fatto sopra cenno – è quella di agire sulle specifiche tecniche, bandendo gare su standard e non su sistemi proprietari. Tale scelta presuppone che la valutazione comparativa di cui parla l’art. 68 del CAD si sia conclusa nel senso che, in assenza di adeguate soluzioni a riuso di proprietà pubblica, sia stata valutato come percorribile il ricorso a soluzioni open source.

Espletare gare basate su standard permette infatti, specialmente nel lungo periodo, rilevanti risparmi di spesa, favorisce l’interoperabilità tra le banche dati delle diverse amministrazioni, il riutilizzo delle informazioni, una migliore comunicazione tra cittadini e pubblica amministrazione, nonché, in ultima analisi, una maggiore concorrenza. D’altro canto, l’espletamento di gare basate su standard comporta, almeno inizialmente, maggiori costi per dismettere i sistemi esistenti e per garantire la sicurezza dei sistemi software dai rischi che potrebbero nascere nel passaggio da un sistema all’altro, nonché maggiori costi per implementare le competenze specifiche del personale coinvolto nell’uso di tali sistemi.

Una corretta progettazione di appalto per l’acquisto di un bene/servizio informatico deve prendere in considerazione l’intero ciclo di vita dello stesso e lo deve porre ad oggetto del confronto competitivo: devono quindi essere considerate tutte le fasi consecutive o interconnesse e i relativi costi, quali la ricerca e lo sviluppo da realizzare, la produzione, il trasporto, l’utilizzazione e la manutenzione, dall’acquisizione della materia prima fino allo smaltimento, smantellamento e fine del bene/servizio.

Nella predisposizione dei documenti di gara, occorrerà dunque evitare di fare riferimento a marchi e altri elementi tecnici su cui esiste una privativa, nonché invitare gli offerenti ad indicare i costi necessari per rendere i prodotti serviti aperti ad altri fornitori al termine del periodo di vigenza del contratto. Sarà opportuno inoltre che nei bandi sia richiesta agli aspiranti concorrenti un’espressa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, circa gli elementi che possano comportare lock-in o che comportino l’utilizzo di licenze. Le stazioni appaltanti dovranno infine prevedere apposite clausole che garantiscano loro il controllo e la proprietà sui dati e che assicurino che la creazione o l’implementazione delle banche dati risulti essere facilmente replicabile con strumenti non proprietari. Ciò, in linea con quanto prescritto dal Codice dell’Amministrazione digitale, che impone alle pubbliche amministrazioni di utilizzare nei rapporti interni, con le altre amministrazioni e con i privati, le tecnologie dell’informazione e della comunicazione, garantendo l’interoperabilità dei sistemi e l’integrazione dei processi al fine di favorire la circolazione e lo scambio dei dati e l’accesso ai servizi erogati in rete dalle amministrazioni medesime.

Di particolare interesse per gli sviluppi potenziali che lo strumento può avere nell’immediato futuro anche nella prevenzione del lock-in è il Pre-Commercial Procurement (PCP). Gli appalti pre-commerciali (PCP) sono procedure di acquisto di servizi di ricerca e sviluppo, escluse dalla disciplina del Codice, che consentono alle Pubbliche amministrazioni di sviluppare e di sperimentare soluzioni nuove per risolvere problemi complessi che non trovano risposte soddisfacenti nel mercato. La tipica procedura pre-commerciale impegna gli operatori economici in tre fasi: il disegno di una soluzione progettuale che possa soddisfare il fabbisogno della PA, la implementazione di un prototipo della soluzione e infine la sperimentazione in un contesto pilota. Al termine della procedura pre-commerciale, la Pubblica Amministrazione potrà utilizzare i risultati della sperimentazione per chiedere al mercato lo sviluppo di specifici prodotti e servizi, in linea con quei requisiti che si sono rivelati vincenti nella fase di sperimentazione. Il Pre-Commercial Procurement, anche sulla base delle esperienze realizzate negli ultimi anni, costituisce un’importante azione di sostegno all’innovazione attraverso la domanda pubblica e – per quanto qui ci interessa – il suo impiego è particolarmente indicato quando vi sia la necessità di sviluppare prodotti e servizi innovativi verso soluzioni in grado di eliminare – o almeno di minimizzare – i rischi di lock-in.

Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni di mercato propedeutiche alla preparazione della gara, nonché per informare gli operatori economici degli appalti programmati e dei requisiti richiesti, così da consentire agli stessi operatori di suggerire soluzioni alternative a quelle che farebbero propendere per l’esistenza di un unico fornitore.

5. Le consultazioni preliminari di mercato per verificare l’infungibilità o trovare nuove soluzioni

Nella fase di progettazione dei servizi da acquisire e di scelta della procedura da porre in essere riveste un ruolo importante – secondo le Linee guida n. 8 – lo strumento della consultazione preliminare di mercato, da svolgersi ai sensi dell’art. 66 del d.lgs. n. 50/2016. In tale fase, la stazione appaltante potrà accertare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili sul mercato per soddisfare il suo peculiare interesse pubblico e valutare di conseguenza se procedere ad una procedura negoziata, in quanto si è in presenza di una effettiva situazione di infungibilità, ovvero avviare una procedura ad evidenza pubblica. Per quanto le Linee guida ANAC facciano riferimento solo all’art. 66 del Codice, a ben guardare, la procedura di consultazione ivi suggerita richiama anche lo strumento dell’indagine di mercato vera e propria, prevista in generale per le procedure negoziate dall’art. 63, comma 6[6].

L’art. 66 citato prevede che, prima dell’avvio di una procedura di appalto, le stazioni appaltanti possano svolgere consultazioni di mercato – da effettuarsi nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e par condicio e massima partecipazione – propedeutiche alla preparazione della documentazione di gara e allo svolgimento della relativa procedura, nonché per informare gli operatori economici degli appalti programmati e dei requisiti richiesti, così da consentire agli stessi operatori di suggerire e dimostrare la praticabilità di soluzioni alternative a quelle che farebbero propendere per l’esistenza di un unico fornitore.

Secondo l’Autorità, ciò consentirebbe alla stazione appaltante <<di delineare un quadro chiaro e completo del mercato di riferimento e di ridurre proprio quelle asimmetrie informative che creano ostacoli allo sviluppo della concorrenza>>.

La consultazione potrebbe infatti svelare che il passaggio ad un altro produttore o ad una tecnologia interoperabile risulti percorribile ed anche economicamente più vantaggioso rispetto al proseguimento del contratto in essere. Un risultato di tal fatta potrebbe indurre la stazione appaltante a bandire una procedura ad evidenza pubblica, dissuadendola dall’iniziale intenzione di ri-affidare al fornitore originario.


[1] La definizione data nel testo è stata formulata dalla Commissione Europea nel documento: <<Contro il lock-in: costruire sistemi TIC aperti facendo un uso migliore degli standard negli appalti pubblici, Com (2013) 455 final del 25 giugno 2013>>.

[2] Linee guida n. 8 <<Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili>> approvate con Deliberazione n. 950 del 13.09.2017 dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.

[3] Art. 68, d.lgs. n. 82/2005, comma 1: <<Le pubbliche amministrazioni acquisiscono programmi informatici o parti di essi nel rispetto dei princìpi di economicità e di efficienza, tutela degli investimenti, riuso e neutralità tecnologica, a seguito di una valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico tra le seguenti soluzioni disponibili sul mercato:

a) software sviluppato per conto della pubblica amministrazione;

b) riutilizzo di software o parti di esso sviluppati per conto della pubblica amministrazione;

c) software libero o a codice sorgente aperto;

d) software fruibile in modalità cloud computing;

e) software di tipo proprietario mediante ricorso a licenza d’uso;

f) software combinazione delle precedenti soluzioni>>.

[4] Linee guida AGID sull’acquisizione e riuso di software per le pubbliche amministrazioni del 9 maggio 2019, cap. 2.

[5] Secondo l’ANAC, per quanto concerne, in particolare, gli appalti nel settore ICT, le stazioni appaltanti devono considerare il ciclo di vita del prodotto o del servizio da acquisire avendo presente che, in tale ambito, l’evoluzione tecnologica è molto rapida e, pertanto, prodotti inizialmente caratterizzati da un certo grado di infungibilità potrebbero a distanza di poco tempo diventare pienamente fungibili. Occorre valutare anche i c.d. switching cost, cioè i costi da sostenere per affrontare la sostituzione del fornitore. L’Autorità sostiene che <<la fase di progettazione del servizio o del bene diviene allora fondamentale per verificare l’eventuale rilevanza dell’aftermarket sull’economia generale del contratto e la conseguente opportunità di stimolare la presentazione di offerte sull’intero ciclo di vita del prodotto o servizio. Laddove, invece, gli aftermarket e gli eventuali switching cost presentano un valore trascurabile nell’economia complessiva del contratto o non esistono vincoli tecnologici, economici o giuridici che impediscano all’amministrazione di rivolgersi ai fornitori universali di ricambi o servizi di manutenzione, potrebbe essere riconosciuta la possibilità di ricorrere ad affidamenti non integrati>>, ovvero progettati senza dover tenere necessariamente conto del costo dei servizi accessori alla fornitura.

[6] Il Consiglio di Stato, nel parere rilasciato sulle Linee guida n. 8 (n. 2284 del 03.11.2016) ha evidenziato tale lacuna e suggerito un’integrazione del testo con l’inserimento del riferimento ad entrambi gli istituti.

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Questo articolo è stato scritto da...

Dott.ssa Alessandra Verde
Referendaria consiliare presso il Consiglio regionale della Sardegna
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