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Il quesito

Il sindaco di un comune isolano, sempre sul tema degli incentivi, pone alla sezione il quesito per avere cognizione  “se l’espletamento di una gara, o comunque di una procedura comparativa strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020), sia condizione imprescindibile per il riconoscimento dell’incentivo, ovvero se la gara o procedura comparativa costituisca solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega l’incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell’amministrazione, per cui in presenza di un affidamento diretto o di somma urgenza si avrebbe solo una riduzione e non l’esclusione dell’incentivo, che permarrebbe per le altre attività espletate nell’esercizio di funzioni tecniche (pianificazione, valutazione preventiva progetti, fase esecutiva ecc.), così come sostenuto dal Consiglio di Stato con il parere n. 01357/2021 del 29/07/2021, reso sullo Schema di decreto del Presidente del consiglio dei ministri recante “Norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non dirigenziale della Presidenza del consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Il consolidato orientamento

La sezione rammenta quelle che sono le condizioni principali legittimanti l’erogazione degli incentivi (che sotto si riportano):

1) l’adozione di un regolamento interno,

2) la stipula di un accordo di contrattazione decentrata,

3) il previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura (cfr. ex multis Sez. di controllo per il Veneto, deliberazione n. 1/2019 PAR, Sez. di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 310/2019).

Dopo una attenta analisi dell’attuale normativa in tema di appalti, compresa l’analisi dei nuovi decreti emergenziali (DL 76/2020 e DL 77/2021) si rimarca che il presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuto “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell’importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche” (cfr. SRC Campania, deliberazione n. 14/2021/PAR).

Che tale fosse l’intenzione del legislatore trova conferma nell’intervento di modifica dell’art. 113 cit. disposto con il DL n. 32/2019 (art. 1, comma 1, lett.aa), non convertito in legge) nel quale veniva espressamente circoscritta l’operatività delle nuove disposizioni sugli incentivi “alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui alla medesima data non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.

Invero, la necessaria condizione dell’espletamento di una procedura comparativa risulta integrata, secondo la consolidata giurisprudenza contabile, anche nell’ipotesi del ricorso ad una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo delle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020) (cfr. SRC Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR e SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).

La ratio degli incentivi

Da qui il collegio esprime alcune considerazioni sostanziali che è bene riportare:

“Ratio sottostante alla misura degli incentivi tecnici. Se da una parte la ratio di tale incentivazione si radica nell’esigenza di stimolare le pubbliche amministrazioni a confrontarsi con le procedure ad evidenza pubblica e “in ragione della complessità tecnica che la formulazione della domanda al mercato può comportare, viene stabilito uno speciale (recte eccezionale) incentivo “premiale” al personale dell’amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni intellettive di alta complessità” (cfr. SRC Campania, deliberazione n. 14/2021/PAR), dall’altra, come si evince dal tenore letterale della norma, le funzioni tecnico-specialistiche oggetto di incentivazione non si esauriscono nella fase relativa alla predisposizione ed espletamento della gara. Tali funzioni investono anche le fasi precedenti e successive dell’intervento, rendendo evidente una finalizzazione dello strumento più ampia, che, come sottolineato in numerose pronunce delle Sezioni regionali, fa perno sulla valorizzazione delle professionalità interne all’amministrazione, incaricate di svolgere prestazioni altamente qualificate che, ove fossero affidate invece a soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell’ente pubblico (cfr. Sezione delle Autonomie, delibera n. 6/2018/QMIG, SRC Lazio, deliberazione n. 60/2020/PAR; Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 10/2021/QMIG). Una finalità rafforzata dall’evoluzione normativa dell’istituto, in attuazione del principio contenuto nella legge delega, che ha spostato l’ambito applicativo dell’incentivo dalla progettazione alla programmazione e realizzazione degli investimenti, e ha integrato l’obiettivo premiale nel percorso di razionalizzazione della spesa, da realizzare innanzitutto evitando l’aggravio di oneri dovuto al mancato rispetto di tempi e costi secondo quanto programmato e/o all’esecuzione non conforme agli standard qualitativi concordati (cfr. SRC Toscana, delibera n. 186/2017/PAR; SRC Friuli Venezia Giulia, delibera n. 43/2021/PAR). Il legislatore ha pertanto costruito la misura incentivante come strumento economico, al quale, almeno per una quota parte, ha attribuito una funzione attiva di stimolo alla dinamica degli investimenti pubblici, con lo scopo di favorire un effetto espansivo della spesa per l’accumulo di capitale che supera l’investimento iniziale, con innegabile vantaggio per l’amministrazione aggiudicatrice.

Ratio del regime eccezionale e temporaneo introdotto dall’art. 1 del d.l. n. 76/2020. La ratio della norma è espressamente indicata dal legislatore nella necessità, a fronte della grave crisi innescata dalla pandemia, di incentivare gli investimenti pubblici, in particolare in infrastrutture e servizi. Una finalità che si è inteso perseguire, fondamentalmente, attraverso una accelerazione delle procedure che assicurasse una rapida ed efficiente trasformazione delle risorse finanziarie in realizzazioni effettive. L’innalzamento della soglia di valore per l’affidamento diretto di lavori (150.000 euro) servizi e forniture (139.000 euro) ne è l’espressione più significativa, con la conseguenza, tuttavia, che, a fronte di procedure amministrative più rapide e semplificate, i progetti per i quali tali vie risultano ora praticabili si qualificano per quadri economici di valore più elevato rispetto a quanto previsto in via ordinaria, caratterizzati da una maggiore complessità degli interventi (in termini qualitativi o quantitativi) cui si associano, conseguentemente, richieste di prestazioni professionali specialistiche e tecniche anche in relazione a fasi diverse dall’aggiudicazione dei contratti.

Tali considerazioni sostanziali, ad avviso di questo Collegio, debbono trovare accoglimento in una lettura dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, norma in nessun modo incisa dall’art. 1 del D.L. n. 76/2020, che, pur non consentendo una sua interpretazione analogica, dato il tenore letterale della disposizione che riconnette esplicitamente l’istituto all’espletamento di una gara, possa coniugare le esigenze di tutela della concorrenza con quelle della efficienza della pubblica amministrazione e del miglior utilizzo delle risorse”.

I recenti orientamenti

In tale direzione si sono di recente orientate alcune Sezioni regionali (Liguria e Veneto) nel cui solco giurisprudenziale si inserisce l’esito del parere reso da questa Sezione. Infatti, pur confermando l’esperimento di una procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, se ne accoglie una accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare” (SRC Liguria, deliberazione n. 59/2021/PAR).

Le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono, infatti, che l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).

Vieppiù, il mantenimento di un presidio di confronto concorrenziale è raccomandato anche dall’Autorità Anti Corruzione nel documento “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76……” dell’agosto 2020, laddove, richiamando gli elementi qualificatori dell’atto che dispone l’affidamento indicati all’art. 32, comma 2 del D.lgs. 50/2016 (l’indicazione dell’oggetto dell’affidamento, dell’importo, del fornitore e delle ragioni della sua scelta, e del possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale nonché di quelli di carattere speciale, ove richiesti), afferma che trattasi “di una estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente; una semplificazione che va temperata tuttavia alla luce dei princìpi fondamentali dell’attività contrattuale della p.a. e che rappresentano una best practice: il principio di rotazione degli affidamenti, l’acquisizione di informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.

La soluzione interpretativa già tracciata dalla magistratura contabile, dalla quale, come detto, questa Sezione non ha motivo di discostarsi, conferma dunque l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento diretto, tra cui anche l’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici, “salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR). Un approdo ermeneutico che rappresenta un punto di equilibrio tra tenore letterale delle disposizioni e le esigenze di carattere sostanziale precedentemente illustrate.

La questione all’esame, è stata oggetto di un pronunciamento del Consiglio di Stato (Affare consultivo n. 00813/2021) in merito allo schema di decreto del Presidente del consiglio dei ministri recante “Norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non dirigenziale della Presidenza del consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. Nell’esercizio della funzione consultiva, il Consiglio di Stato ha osservato che la scelta operata dall’Amministrazione di escludere dal regolamento gli incentivi nei casi di affidamento diretto o di somma urgenza, non ha ragion d’essere dal momento che “la scelta del contraente costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell’amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo ad una riduzione, ma non all’esclusione dell’incentivo, che permane per le altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell’esercizio di funzioni tecniche”.

La conclusione

In sostanza la conclusione è che a priori pur nel caso di affidamento diretto non è detto che non vi siano (anche in fase di esecuzione del contratto) delle attività che possono rendere possibile e legittimare la liquidazione degli incentivi. Anche se la sezione non giunge ad una chiara risposta in questo senso precisando che ciò richiederebbe “uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere di fatto il contenuto dell’art. 113. Operazione che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare e applicare le norme” (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione n. 15/2019/QMIG)

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Redazione MediAppalti
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