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Premessa

Una delle questioni pratico/applicative di particolare rilievo – che con il nuovo codice, a sommesso parere, si debbono ritenere ampiamente chiarite – attiene alla possibilità di procedere al  rinnovo del contratto d’appalto. Fattispecie che ben si può attagliare, in particolare,  alle forniture ed ai servizi.

La fattispecie, ed è abbastanza noto, risulta in parte avversata dalla dottrina e, in passato, anche dalla giurisprudenza.

In tempi, neanche, recentissimi la possibilità di utilizzare le opzioni di durata, espressamente previste negli atti di gara regolarmente aggiudicata viene considerata assolutamente legittima.

La correttezza dell’utilizzo delle opzioni in argomento, in particolare la proroga e il rinnovo, risulta evidentemente fondamentale ed appare opportuno, pertanto, soffermarsi sulle corrette modalità operative che il RUP è chiamato ad espletare.

1. La base d’asta

Riferimento fondamentale in tema di opzione di durata e di rinnovo è il 4° comma dell’articolo 35 del nuovo codice degli appalti.

Articolo, come noto, in realtà abbastanza diverso rispetto all’omologa disposizione contenuta nell’articolo 29 del pregresso codice.

Il secondo periodo del primo comma dell’articolo appena citato evidenziava per che il calcolo del valore stimato dell’appalto pubblico si dovesse tener conto “dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”.

L’attuale formulazione, contenuta nel comma 4  dell’articolo 35 puntualizza invece – sempre nel secondo periodo – che “il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.

Non v’è dubbio che la norma risulta profondamente più chiara rispetto alla  pregressa, pur vero  che, implicitamente, veniva interpretata nello stesso modo.

Da qui, senza che possa essere revocato in dubbio, si può trarre una prima considerazione ovvero che le opzioni, e quindi la possibilità di prolungare la durata del contratto, per un breve periodo (proroga) o per un periodo anche uguale alla pregressa durata (rinnovo) è si praticabile ma i documenti di gara e quindi il bando,

il disciplinare di gara devono chiaramente esplicitare tale prerogativa/possibilità la cui attuazione è rimessa  alla discrezionalità della  stazione appaltante.  

2. La previsione esplicita

Perché sia necessaria la previsione negli atti di gara appare  abbastanza evidente: i competitori e prima ancora i soggetti interessati a partecipare alla competizione devono essere posti in grado di ben comprendere che l’appalto ha una durata certa ed una potenziale/possibile caratterizzata dal periodo di proroga o rinnovo già predefinito.

Perché la previsione sia esplicita, il RUP deve precisare quali siano le condizioni a cui la stazione appaltane si atterrà per esercitare tale prerogativa. In sostanza, si tratterà di chiarire se la proroga può essere decisa per particolare esigenze o che il rinnovo è rimesso  ad una valutazione oggettiva ma discrezionale da parte del RUP e deve essere espressa entro un certo periodo (ad esempio, tre mesi prima della scadenza del contratto).

La circostanza che la disposizione risulti differente rispetto all’omologa del pregresso codice dovrebbe portare il RUP ad interrogarsi circa la possibilità di utilizzare le opzioni di durata anche in relazione alle procedure ad inviti.

A parere di chi  scrive occorre distinguere due differenti ipotesi.

Se la procedura “ristretta”, si pensi – per semplificare –  ad una procedura negoziata ad inviti preceduta da una seria pubblicizzazione attraverso un “avviso” pubblico per consentire le manifestazioni di interesse  in cui si puntualizza che la “gara” ad inviti comprende una proroga di dati mesi o il rinnovo per un dato periodo, è possibile ipotizzarne la praticabilità sempre che il rinnovo o la proroga non costituisca in realtà un espediente per “superare” arbitrariamente i vincoli normativi collegati a limiti di importo (si pensi, in particolare, alle procedure semplificate di cui all’articolo 36 del codice).

E’ da escludere, invece, che le prerogative in argomento possano essere utilizzare in caso di lettera di invito a soggetti scelti dal RUP in modo informale e senza che le opzioni risultino oggettivamente pubblicizzate.

Il senso, pertanto, della previsione esplicita è almeno duplice.

Da un lato, si porta a conoscenza di ogni soggetto/operatore che il contratto che si andrà a stipulare consente un ulteriore periodo e prestazioni eventuali oltre il dato certo e, soprattutto, consente un regolare controllo sulla stazione appaltante ovvero se questa stia o meno rispettando le disposizioni sul sopra soglia comunitario.

Il pericolo infatti, è che (soprattutto) il rinnovo possa essere utilizzato per superare arbitrariamente il rigore normativo previsto nel sopra soglia comunitario.

3. Le opzioni sono legittime se vengono aggiudicate

La particolarità delle opzioni di durata ovvero delle possibilità di prolungare la durata del contratto o se si preferisce, di prolungare il  rapporto con lo stesso contraente, quindi, è che le prerogative in argomento vengano aggiudicate con una specifica gara.

In sostanza, dalla esplicita previsione di cui si è appena detto, discende una consapevole partecipazione dei competitori alla gara che sanno di partecipare per la stipula di un contratto che può essere prolungato oltre la sua data certa evidenziata negli atti di gara.

Sono consapevoli, altresì, che la possibilità di prorogare la durata (o di rinnovare il contratto) è rimessa ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante e che, pertanto, la presenza delle opzioni, pur legittimamente aggiudicate non determina la nascita di un diritto soggettivo a beneficiarne ma sarà la stessa amministrazione a valutare, caso per caso, la fattibilità o meno.

L’unico vincolo che può ritenersi gravante sulla stazione appaltante  è che il suo comportamento sia corretto e, sotto il profilo amministrativo, leale. E’ evidente, però, che in nessun modo la stazione appaltante può essere obbligata a prorogare o a rinnovare il contratto.

4. La determinazione del valore dell’appalto

La previsione delle opzioni esige che il RUP tenga conto del valore di queste per “sommarlo” alla base d’asta ai fini della verifica se l’appalto si trovi o meno nell’ambito normativo del sotto soglia (che prevede una disciplina semplificata) o giunga a superare le soglie comunitarie con conseguente applicazione di una normativa di maggior rigore.

E’ questa, probabilmente, la precauzione di maggior rilievo che tende ad impedire che il  RUP cerchi di utilizzare le opzioni in modo arbitrario per non espletare, per semplificare, una gara applicando le norme del sopra soglia comunitario.

5. Le differenze tra proroga e rinnovo

La differenza tra proroga e rinnovo risultava chiaramente esplicitata in uno degli schemi del codice dei contratti sottoposti a parere del Consiglio di Stato.

Consiglio di Stato che si è espresso, come noto, con il parere 855/2016 con considerazioni che legittimavano, come detto sopra, il  rinnovo ma che scontava il fatto di trovarsi, la fattispecie, in una norma non congrua dedicata alla  disciplina delle modifiche del contratto.

Nel testo dello schema di codice, inizialmente l’articolo 106 nei commi 11 e 12 disciplinava espressamente sia la fattispecie della proroga sia quella, poi espunta, del rinnovo.

Secondo il comma 11 – norma riportata anche nel testo definitivo – “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Pertanto, la proroga può essere utilizzata con un’unica “funzionalità” ovvero assicurare il passaggio tra il pregresso affidatario ed il contraente reperito con la nuova gara.

L’aleatorietà, per l’appaltatore (o se si preferisce la discrezionalità della stazione appaltante se prorogare o meno), è evidente e risulta strettamente condizionata dalla tempistica del nuovo appalto e dipende, pertanto,  dall’individuazione del nuovo affidatario.

E’ chiaro che se il RUP riesce a rispettare le  tempistiche della gara rispetto all’assegnazione dell’appalto,  la proroga non sarà necessaria né il pregresso affidatario, come detto, potrà pretendere la prosecuzione dell’appalto.

E’ interessante, dal punto di vista pratico/operativo, considerare la valutazione discrezionale della stazione appaltante (e del RUP) rispetto alla necessità che venga tenuto, da parte di questa, un comportamento leale e corretto.

Si pensi al caso in cui, pur avviata per tempo, la gara non riesca ad essere conclusa prima della scadenza  del precedente contratto,  ponendosi concretamente la necessità di avviare una proroga del pregresso affidamento.

Il comportamento in buona fede e la correttezza amministrativa devono essere intesi nel senso che il primo soggetto a cui rivolgersi per la proroga del contratto è proprio il pregresso affidatario. Se si verifica l’esigenza della proroga questi, ed  avrebbe legittime aspettative, dovrebbe essere prescelto. Ciò nonostante, l’amministrazione potrebbe valutare come opportuno procedere con un affidamento diretto – per un tempo contingentato – ad altro operatore economico.

Si ritiene che anche in questo caso, il pregresso affidatario non abbia possibilità di far valere la propria prerogativa innanzi al giudice considerata la discrezionalità della stazione appaltante.

In ogni caso, la decisione di non prorogare – e di procedere con un affidamento diretto ad altri – deve essere adeguatamente motivata. A titolo esemplificativo, potrebbe trovarsi una ragione plausibile la possibilità di ottenere la stessa prestazione ad un prezzo più vantaggioso sempre che – per legittimare l’affidamento diretto – si operi nell’ambito delle ipotesi di cui al comma 2, lett. a) dell’articolo 36 del codice.

A titolo esemplificativo, l’utilizzo della procedura negoziata ex art. 63 non sembra rientrare nell’ipotesi in esame e potrebbe concretarsi in un abuso da parte del RUP. 

A differenza della proroga il rinnovo ha altra funzione, che travalica la mera contingenza determinata dalla necessità di espletare la nuova gara d’appalto.

Quanto emergeva chiaramente dal comma 12, dell’articolo 106, presente negli schemi di codice ma non  ripetuto nella versione definitiva.

La disposizione in parola prevedeva che il “contratto di appalto può essere, nei casi in cui sia stato previsto nei documenti di gara, rinnovato per una sola volta, per una durata e un importo non superiori a quelli del contratto originario. A tal fine le parti stipulano un nuovo contratto, accessorio al contratto originario, di conferma o di  modifica delle parti non più attuali, nonché per la disciplina del prezzo e della durata”.

Nell’utilizzo del rinnovo, pertanto, il RUP può  comunque servirsi di tale disposizione anche se non ripetuta dalla versione definitiva.

6. Il parere del Consiglio di Stato

Con il parere n. 855/2016 espresso sullo schema di codice, la commissione speciale del Consiglio di Stato – soffermandosi proprio sulla fattispecie in commento – rilevava come fosse inappropriato che il legislatore prevedesse la fattispecie del rinnovo nella disciplina sulla modifica del contratto (per la prima volta inserita nel codice) affermandone, però al contempo l’assoluta validità come strumento che può essere utilizzato dalla stazione appaltante in luogo di un contratto pluriennale che determina non poche complicazioni nel caso di non congrua gestione.

Nel parere si legge che “in base al diritto europeo il rinnovo del contratto è consentito solo se rimane immodificato il suo contenuto (e ciò perché sin ab origine, cioè sin dalla indizione della gara originaria, gli operatori economici devono essere in grado di valutare la convenienza della partecipazione e delle previsioni contrattuali). In altri termini, se vi è la modifica del contenuto del contratto vi è un nuovo contratto: e ciò comporta la necessità di una specifica gara”.

Per concludere, proprio a dimostrazione della legittimità dell’istituto, il Consesso puntualizzava  che “non si può dunque prevedere che sia modificato il contratto ‘rinnovato’” ma andrebbero – dal testo posto al proprio esame – “soppressi tutti i richiami alla possibilità di modificare il contenuto del contratto rinnovato”.

In sostanza, il Consiglio di Stato non ha chiesto la eliminazione della fattispecie del rinnovo ma una sua più puntuale motivazione anche al fine di evitare ulteriori arbitri sui rinnovi pluriennali e reiterati. 

7. Il rinnovo come strumento di trasparenza del comportamento contrattuale della stazione appaltante

Se le opzioni vengono utilizzate secondo le, invero scarne, disposizioni codicistiche e quindi pubblicizzato al momento del bando, viene stabilito con una durata contenuta rispetto alla durata certa del contratto, a titolo esemplificativo, potrebbe ipotizzarsi che a fronte di una durata biennale del contratto il rinnovo possa essere di un altro anno, raramente il rinnovo dovrebbe superare l’anno ed in ogni caso non può essere di durata superiore rispetto a quella del contratto concluso.

Se la base d’asta risulta correttamente calcolata e il RUP non agisce per fini elusivi, risultano rispettati tutti i canoni della trasparenza e della correttezza.

In questo senso il rinnovo si fa preferire anche rispetto alla stipula di un contratto pluriennale che rende complicato, e comunque conflittuale, la possibilità di recesso per le evidenti reazioni del contraente.

Con il rinnovo come detto, questi problemi non si pongono.

8. Comportamenti da evitare

Un classico comportamento arbitrario del RUP – e del responsabile del servizio – rispetto al rinnovo è la tentazione di inserire la clausola nel contratto anche qualora non sia stato previsto con il bando di gara.

Un simile comportamento verrebbe immediatamente censurato dal giudice ed in ogni caso è un comportamento assolutamente scorretto.

L’inserimento della clausola nel solo contratto non per questo  rende l’opzione  esplicita o trasparente ed il suo inserimento deve discendere dalla circostanza, come detto, che l’appaltatore si sia aggiudicato l’opzione correttamente.

In questo senso, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana, sentenza del 2  marzo 2017 n. 72 che evidenzia che il rinnovo deve essere previsto nel bando di gara e solo in questo modo si rispettano i canoni della trasparenza ed imparzialità.  

Altra esigenza è che per il rinnovo è necessaria una espressa manifestazione di volontà ovvero il RUP deve proporre al dirigente/responsabile del servizio la fattibilità o meno del rinnovo, sempre che siano state rispettare le  regole predette, attraverso una specifica relazione in cui si  declini anche il comportamento “contrattuale” dell’affidatario. 

A quanto appena evidenziato, seguirà la valutazione del responsabile del servizio e l’adozione della determinazione di impegno di spesa con l’approvazione del nuovo schema di contratto con un nuovo CIG come ripetutamente precisato dall’ex AVCP (ora ANAC) nelle indicazioni sull’adozione del codice identificativo della gara.

Ciò implicherà anche il pagamento, se dovuto, della tassa sulla gara salvo che ciò sia già avvenuto a monte (all’atto della partecipazione alla prima gara), sempre fermo restando, evidentemente,  che l’affidatario mantenga il possesso dei requisiti generali.

In caso di rinnovo, a differenza della proroga, come costante giurisprudenza ha evidenziato non compete alcun adeguamento del prezzo di contratto proprio perché tra contratto originario e nuovo contratto (che scaturisce dal rinnovo) non insiste quella continuità che legittima(va) l’adeguamento.

Norma come noto prevista nel pregresso art. 115 ma non ribadita nel nuovo codice degli appalti.         

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Questo articolo è stato scritto da...

Dott. Stefano Usai
Vice segretario del Comune di Terralba (Or)
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