Consentita la valutazione individuale delle offerte. La tutela della segretezza e della collegialità nelle procedure di gara pubblica

Premessa

Il Consiglio di Stato, Quarta Sezione, attraverso la sentenza n. 2158 depositata il giorno 16 marzo (Pres. Neri, Est. Furno) affronta due delicate questioni interpretative che potrebbero configurarsi nel corso dell’esecuzione delle procedure ex art. 93 d.lgs. 31 marzo 2023 svolte attraverso l’impiego dei criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del confronto a coppie. Tali questioni trovano nella motivazione della sentenza anzidetta due precisi criteri per la loro risoluzione. I giudici del Consiglio di Stato individuano due diversi principi di diritto destinati a regolamentare le due fattispecie di cui sopra che, come vedremo, presentano evidenti aspetti di similitudine.

La loro somiglianza può essere colta nella identità della situazione giuridica e procedimentale in cui si sviluppano le problematiche esaminate da parte dei giudici del Consiglio di Stato. Entrambe, infatti, trovano il loro sviluppo in un ambito procedurale specifico ovvero nelle ipotesi in cui la stazione appaltante proceda attraverso le modalità individuate dall’ art. 93 d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 avvalendosi inoltre dei criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del confronto a coppie, accanto a tali elementi d’identità si accompagna comunque la diversità concreta della fisionomia e delle caratteristiche concrete delle questioni, decise da parte dei giudici del Consiglio di Stato nella motivazione della sentenza qui in commento. Ma vediamo in particolare a quali problematiche si allude ed in che cosa consista il quesito posto all’interprete. Una delle questioni ha riguardo alle modalità ed alle forme di valutazione delle offerte economiche, la restante invece riguarda l’aspetto generale della tutela della riservatezza nel corso delle procedure di gara pubblica. Ma vediamo, sia pure in maniera sintetica, il contenuto essenziale dei due principi di diritto contenuti nella motivazione della sentenza qui in commento.  

Il primo di essi presenta senza ombra di dubbio un certo favore per il celere ed agevole svolgimento delle procedure di selezione pubblica evitando di appesantirle con adempimenti inutili ed eccessivi. Secondo i giudici del Consiglio di Stato infatti la procedura di gara pubblica risulta valida qualora le operazioni di valutazione delle offerte presentate da parte degli operatori economici vengano effettuate collegialmente da parte dei commissari tramite download dei documenti dalla piattaforma telematica purché l’attribuzione dei punteggi avvenga autonomamente da parte di ciascun commissario e che le operazioni vengano successivamente formalizzate nelle sedute della commissione secondo quanto previsto dalla lex specialis.

Il secondo dei principi di diritto contenuto nella motivazione della sentenza qui in commento presenta indiscutibilmente un carattere più generale manifestando in ogni caso, al pari del primo, importanti aspetti d’interesse.

Tramite il suo contenuto i giudici del Consiglio di Stato cercano un contemperamento tra le opposte esigenze di garanzia della riservatezza di tutti coloro che partecipano alla procedura di gara pubblica con quelle di un suo razionale e rapido svolgimento, tale equilibrio viene ricercato attraverso l’attribuzione di un rilievo invalidante degli atti di gara solo a quelle condotte che effettivamente si caratterizzino per una concreta lesività per i beni di cui sopra. Il Consiglio di Stato precisa, infatti, sul punto come l’operazione di scarico dell’offerta di gara compiuta da un commissario nel proprio dispositivo informatico dei file contenenti le offerte costituisca una operazione che di per sé considerata non presenta una intrinseca lesività per i beni della sicurezza e segretezza delle offerte di gara.

Essa potrà costituire causa d’invalidità della procedura nelle sole ipotesi in cui la situazione concreta sia caratterizzata da altre condotte effettivamente lesive della sicurezza e della segretezza delle operazioni di selezione quali ad esempio l’alterazione di documenti, la divulgazione di notizie riservate, o comunque qualsiasi condotta diretta ad interferire nel corretto sviluppo del processo valutativo delle offerte presentate da parte dei singoli operatori economici che hanno partecipato alla procedura di gara.

1. Il caso concreto ed il primo procedimento giudiziario

Il caso di specie trae origine dall’iniziativa di una amministrazione comunale presente nel territorio nazionale che a seguito della necessità di un potenziamento del servizio di raccolta dei rifiuti dava corso ad una procedura diretta a selezionare un operatore economico presente nel territorio cui affidare l’esecuzione dell’incarico.

La forma prescelta per le operazioni di selezione era quella telematica da realizzarsi attraverso l’impiego di una specifica piattaforma digitale.

L’amministrazione che svolgeva le funzioni di stazione appaltante si affidava nel caso concreto ad una procedura aperta basata a propria volta sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del confronto a coppie.

Lo svolgimento delle operazioni di selezione dell’operatore cui affidare l’incarico si apriva con la redazione e la pubblicazione a cura della stazione appaltante della lex specialis diretta a regolamentare l’esecuzione della procedura di gara pubblica.

A seguito della pubblicazione del bando di gara l’intera comunità degli operatori economici presente sul territorio veniva messa a conoscenza della possibilità di partecipare alla selezione, tra il gruppo dei soggetti interessati rientrava anche la società che in precedenza aveva gestito l’incarico messo a gara dalla stazione appaltante. Il gestore uscente del servizio a seguito di un esame del contenuto del bando accertava la presenza di condizioni e prescrizioni che presentavano evidenti aspetti d’illegittimità. La lex specialis avrebbe contenuto numerose clausole che precludevano nei fatti l’effettiva possibilità di partecipare alla procedura di selezione, trattandosi di disposizioni che in più punti violavano contenuti e prescrizioni della normativa vigente.

A tale constatazione conseguiva un’azione giudiziaria diretta ad ottenere una pronuncia che dichiarasse invalido il bando di gara.

L’organo prescelto per evidenti ragioni procedurali non poteva che essere il Tribunale Amministrativo Regionale competente per territorio.

La tesi difensiva rappresentata ai giudici amministrativi di primo grado rispecchiava essenzialmente le considerazioni ricavate da un esame del contenuto del bando di gara. Secondo il ricorrente erano presenti nella lex specialis numerose clausole che comprimevano in maniera considerevole ed ingiustificata i diritti dell’operatore economico interessato a partecipare alla procedura di gara pubblica al fine di ottenere il conferimento dell’incarico.

La loro presenza, rappresentava il difensore del ricorrente, determinava una evidente distorsione della procedura di gara che passava da strumento di agevole accesso per coloro che fossero interessati ad ottenere incarichi dalle pubbliche amministrazioni a contenitore il cui interno era difficilmente raggiungibile per l’operatore economico.

In seguito, il difensore del ricorrente, rilevata la necessità di integrare la propria difesa, presentava attraverso una memoria specifica una serie di motivi aggiunti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale adito riteneva infondato il ricorso.

La decisione dei giudici amministrativi di primo grado si basava su due considerazioni diverse che portavano a ritenere destituite di fondamento le tesi rappresentate da parte del difensore del ricorrente.

Considerano, infatti, i magistrati del Tribunale Amministrativo Regionale, come anche da un attento esame del contenuto della lex specialis non emergano clausole il cui contenuto sia totalmente preclusivo del diritto di un operatore economico a partecipare ad una gara pubblica. Infatti, anche se è innegabile che nel contenuto del bando siano presenti alcune clausole che limitano la facoltà di concorrere liberamente per gli operatori economici, gli adempimenti in esse previsti non presentano una natura ed un contenuto tale da poterle qualificare come escludenti. 

Ulteriore elemento posto alla base della decisione riguarda l’eccezione relativa alla pretesa impossibilità di formulare un’offerta seria e reale. Tale argomentazione difensiva, osservano i giudici amministrativi di primo grado, è totalmente sfornita di prove, pertanto, non potrà che essere disattesa.

Il ricorrente, tuttavia, riteneva illegittima la decisione dei giudici amministrativi di primo grado tanto da presentare appello avverso il loro provvedimento. Il procedimento dopo avere compiuto il proprio corso giungeva all’esame dei giudici del Consiglio di Stato organo al quale ai sensi della legislazione vigente era devoluta la competenza in tale caso. I giudici amministrativi di secondo grado al pari di quelli del Tribunale Amministrativo Regionale non condividevano le tesi rappresentate dall’appellante ritenendo le argomentazioni poste alla loro base del tutto destituite di fondamento concludendo pertanto per il rigetto dell’impugnazione.

• La fase di merito del processo amministrativo che ha portato all’emissione della sentenza 

Esaurita questa prima fase di contenzioso giudiziario, che vedeva favorite le tesi della stazione appaltante, la procedura di gara basata su di un bando di gara ritenuto valido ed efficace da parte dei magistrati amministrativi, non poteva che riprendere regolarmente. La selezione pubblica, una volta compiuti tutti gli adempimenti previsti dalla procedura, si concludeva con l’emissione di una determinazione dirigenziale che dopo avere individuato il vincitore della gara gli affidava il relativo incarico. 

A questo punto una volta definitasi la selezione si apriva una seconda fase giudiziaria destinata non più a valutare come la precedente la legittimità del contenuto del bando di gara ma la validità del provvedimento che concludeva la selezione pubblica affidandone il relativo incarico.

La procedura giudiziaria in questo caso veniva azionata da parte dei legali di uno degli operatori economici che avevano partecipato senza fortuna alla procedura di gara.

A ricorrere, nel caso di specie, era la società classificatasi quarta nella graduatoria di merito.

Il ricorrente fondava le proprie richieste principalmente sulla presenza nella procedura di gara di due diverse forme di violazione delle disposizioni previste per la regolamentazione delle procedure da svolgersi in base ai criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del confronto a coppie. Ad avviso del ricorrente nel caso concreto non solo erano state violate le disposizioni dirette alla tutela della segretezza delle offerte presentate dai singoli operatori economici ma anche quelle relative al principio della collegialità nella valutazione delle stesse.

La presenza delle irregolarità anzidette non costituiva comunque il solo vizio rappresentato da parte del ricorrente; infatti, questo ultimo deduceva ulteriori aspetti d’illegittimità nell’operato dei funzionari della stazione appaltante che in diverse situazioni avrebbero violato il principio di buona amministrazione previsto dall’art. 97 Cost.

Il procedimento dopo avere compiuto il proprio corso veniva deciso da parte dei giudici del Tribunale Amministrativo Regionale competente per territorio che ritenevano le argomentazioni difensive destituite di fondamento. Tutti i motivi di ricorso, tra i quali vi rientrava anche quello relativo alle disposizioni inerenti la riservatezza e la collegialità, non venivano condivisi da parte dei giudici amministrativi di primo grado, pertanto, la richiesta di annullamento veniva rigettata. Circa la presunta irregolarità, conseguente alla violazione delle disposizioni previste a tutela della segretezza e della collegialità, il Tribunale Amministrativo Regionale individua i principi di diritto che in seguito verranno ripresi e sviluppati da parte del Consiglio di Stato.

Il procedimento giudiziario, infatti, non esauriva il proprio corso con la sentenza dei giudici del Tribunale Amministrativo Regionale. Il ricorrente, in primo grado, nonostante il rigetto della sua domanda di annullamento, convinto della bontà delle proprie tesi, proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale. Anche l’atto di appello riproponeva i motivi di ricorso attinenti alla violazione delle disposizioni inerente la tutela della riservatezza e della collegialità nel corso delle procedure di gara pubblica.

La causa, pertanto, giungeva all’esame dei giudici del Consiglio di Stato, in tale sede una volta esaurita la rituale discussione delle questioni sostanziali veniva trattenuta in decisione. In data 16 marzo 2026 veniva emessa la sentenza qui in commento.

• Le tesi rappresentate da parte del ricorrente

Passiamo ora all’analisi vera e propria dei principi di diritto contenuti nella motivazione della sentenza qui in commento.

Da un punto di vista processuale, la loro elaborazione consegue alla necessità di valutare una delle argomentazioni difensive rappresentate da una delle parti che partecipavano al giudizio innanzi al Consiglio di Stato. L’appellante, infatti, riprospettava ai giudici del Consiglio di Stato l’eccezione di nullità fondata sulla violazione delle disposizioni inerenti la tutela della segretezza e della collegialità.

Ma vediamo in maniera più analitica in che cosa consistono le argomentazioni difensive e quali siano le motivazioni che portino a ritenere violate le disposizioni sul punto.

La tesi dell’appellante fa leva sulla regolamentazione contenuta nel disciplinare di gara relativa alle modalità di esecuzione delle procedure di valutazione delle gare pubbliche.

Il disciplinare di gara regolava in modo analitico lo svolgimento della procedura, anche con riferimento alle modalità di valutazione delle offerte tecniche. Sul punto, la lex specialis prevedeva che le operazioni valutative si svolgessero nel corso di apposite sedute riservate della commissione giudicatrice. Tali sedute dovevano garantire, da un lato, il rispetto del principio di collegialità dell’organo valutativo e, dall’altro, la sicurezza e la segretezza delle offerte. La collegialità, tuttavia, non impone necessariamente che ogni singolo punteggio sia il risultato di una valutazione contestuale e congiunta dei commissari, potendo ciascun componente esprimere autonomamente il proprio giudizio, purché le operazioni siano successivamente ricondotte e formalizzate nell’ambito dell’attività della commissione, secondo quanto previsto dalla disciplina di gara.

Si tratta di prescrizioni di carattere cogente ed inderogabile prosegue la tesi difensiva la cui violazione determina senza ombra di dubbio una lesione del principio della buona amministrazione previsto dall’art. 97 Cost. e la conseguente invalidità dell’intera procedura di gara.

Nel caso di specie, prosegue la tesi difensiva, la violazione che avrebbe invalidato l’intera procedura era stata desunta da due operazioni compiute da parte dei commissari nel corso della procedura di selezione, che dapprima avevano effettuato il download dei file che contenevano le offerte sui loro dispositivi personali, ed in seguito avvalendosi di tale materiale avevano effettuato una valutazione individuale delle singole proposte attribuendovi un punteggio attraverso indicazioni separate. 

Le operazioni di cui sopra, violerebbero secondo la prospettazione difensiva i principi di segretezza e riservatezza delle offerte nonché quello della collegialità nelle decisioni riguardanti le proposte dei partecipanti alla selezione.

Ma passiamo ora all’esame delle argomentazioni impiegate da parte dei giudici del Consiglio di Stato per confutare le tesi difensive e rigettare la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione oggetto della procedura di gara.

• I principi di diritto enunciati da parte del Consiglio di Stato

La motivazione della sentenza qui in commento esamina anzitutto l’eccezione basata sulla violazione dei principi di sicurezza e riservatezza che nella tesi difensiva troverebbe il fondamento nell’operazione di scarico compiuta da parte dei commissari dei file contenenti le offerte sui propri dispositivi. Orbene, osservano i giudici del Consiglio di Stato come l’operazione di scarico sia stata effettuata in ogni caso su dispositivi di carattere privato il cui accesso è comunque interdetto a coloro che non siano in possesso di determinati requisiti. Ci troviamo, pertanto, in presenza di una trasmissione di dati all’interno di un circuito informatico comunque superato dall’esterno. Una operazione come quella effettuata nel caso di specie da parte dei commissari per le sue modalità di realizzazione non si presenta necessariamente lesiva per la segretezza delle operazioni necessarie per lo svolgimento della procedura di gara pubblica, poiché il file non viene in ogni caso reso pubblico. Una lesione per il bene della riservatezza e della segretezza potrà infatti realizzarsi solo nel caso in cui ad una operazione di scarico su di un dispositivo privato, come abbiamo visto innocua, se ne accompagnino anche altre che per le loro caratteristiche concrete presentino una effettiva e reale lesività per i beni di cui sopra, si pensi ad esempio alla divulgazione di notizie riservate ovvero all’alterazione dei documenti.

Condizione che non si verifica nel caso concreto, proseguono i giudici amministrativi, nella situazione da loro esaminata infatti il solo fatto provato è quello dello scarico dei file compiuto da parte dei commissari, l’esito del processo non ha consentito di acquisire prove adeguate circa la presenza di fatti idonei a cagionare un danno per la riservatezza. Il ricorrente prima, l’appellante poi, infatti non è stato in grado di allegare prove o produrre indizi circa la presenza nella situazione concreta di condotte effettivamente lesive del bene della riservatezza, circostanza che non potrà che portare al rigetto della domanda.

Il rigetto dell’eccezione deriva dalla natura giuridica del processo amministrativo. Tale processo, osservano i giudici del Consiglio di Stato, presenta una marcata natura dispositiva limitata solo marginalmente dalla presenza di un potere officioso del giudice. Pertanto, sarà onere della parte interessata provare e dimostrare i fatti posti alla base della propria domanda. Da tale carattere del processo amministrativo discende che in assenza di prova dei fatti sui quali si fonda la domanda il giudice non potrà che pronunciarne il rigetto. Nel caso di specie come abbiamo visto l’eccezione basata sulla pretesa violazione della segretezza era del tutto priva di prove, pertanto, non potrà che essere rigettata.

La motivazione della sentenza passa in seguito ad esaminare una parte diversa della tesi difensiva incentrata in questo caso sulla pretesa violazione delle norme che regolamentano le modalità di valutazione delle offerte presentate dai partecipanti alla procedura di gara da parte dei commissari.

La fattispecie presenta una particolare complessità nei casi, come quello di specie, in cui la gara si regga sul criterio del confronto a coppie.

Si tratta di una questione di considerevole rilevanza pratica in quanto l’impiego di una modalità di valutazione difforme da quella prescritta determina comunque una violazione delle disposizioni vigenti dalla quale deriva l’invalidità della procedura di gara.

La questione giuridica si incentra sull’ammissibilità dell’attribuzione individuale del punteggio da parte dei singoli commissari. Si tratta di un tema non nuovo nella giurisprudenza amministrativa, sul quale assume particolare rilievo la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 14 dicembre 2022, n. 16, sia per l’autorevolezza dell’organo decidente, sia per l’individuazione dei criteri applicabili alle procedure valutative fondate sul metodo del confronto a coppie. 

I giudici dell’Adunanza Plenaria hanno individuato nella motivazione della sentenza di cui sopra la modalità precisa per l’esecuzione delle valutazioni delle offerte tecniche elaborando un principio di diritto che ritiene valida la procedura nel caso in cui i commissari si confrontino sui criteri qualitativi delle offerte prima di esprimere le proprie valutazioni individuali ma che poi debbano in ogni caso assegnare individualmente il punteggio attraverso valutazioni separate ed autonome.

La tesi espressa da parte dei giudici dell’Adunanza Plenaria nella sentenza di cui sopra e che ritiene valida una valutazione effettuata attraverso un esame dapprima collegiale poi individuale viene ripresa e sostenuta anche nella motivazione del recente provvedimento oggetto del presente elaborato.

Tale modello astratto di valutazione trova un’effettiva realizzazione nel caso concreto che ha dato luogo all’emissione della sentenza qui in commento. Nel caso di specie, infatti, l’operazione di stima delle offerte presentate da parte degli operatori economici che avevano partecipato alla procedura di selezione era stata compiuta attraverso un esame collegiale avvalendosi del materiale scaricato da parte dei commissari sui loro dispositivi personali. Procedura alla quale aveva fatto seguito l’attribuzione da parte dei commissari di un punteggio per la singola offerta.

La procedura seguita nel caso concreto si presenta, pertanto, come perfettamente conforme ai canoni individuati da parte della giurisprudenza.

Anche sotto tale secondo aspetto, precisano i giudici del Consiglio di Stato, le tesi difensive rappresentate da parte del ricorrente si rivelano infondate.