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Sovente ci si ritrova a considerare la circostanza per la quale, la limitazione della partecipazione dei soggetti privati alle procedure competitive, scontrandosi con la contraria esigenza di massima partecipazione a garanzia del superiore interesse pubblico, genera una linea di demarcazione, un vero e proprio “equilibrio di confine” sul quale siamo costretti a muoverci con cautela. Da qui “gettiamo lo sguardo” sui recenti approdi.

Interessante il Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2022 n. 2160 che ci ricorda come sia ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione di tale del criterio di rotazione alle procedure negoziate o comunque a quelle in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione (cfr., oltre a Cons. Stato, V, n. 3999/21 su citata, anche Cons. Stato, V, 5 novembre 2019, n. 7539; id., III, 4 febbraio 2020, n. 875 e id.,V, 13 ottobre 2020, n. 6168), prefigurandosi nel sistema degli affidamenti disciplinato dal Codice dei contratti pubblici (e dalle sue recenti integrazioni/modificazioni col d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, nonché col d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021) una chiara contrapposizione tra procedure aperte, da un lato, e procedure negoziate e affidamenti diretti, dall’altro (anche a seguito delle modifiche di cui all’art. 51 del d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla legge n. 108 del 2021), che impone il rispetto del criterio di rotazione soltanto per tali ultime modalità di scelta del contraente.

Dal momento che il “principio di rotazione” funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, esso non trova applicazione quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto (cfr. anche le Linee Guida dell’ANAC n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), come originariamente deliberato nella procedura de qua con la determina n. 87 del 2021. Sul punto si veda anche Tar Campania-Napoli, Sez. II, 2 marzo 2022, n. 1425.

Ancora, Consiglio di Stato n. 2525 del 05/04/2022, definisce un assunto ormai noto per il quale: “il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta” (nello stesso senso Cons. Stato, Sez. V, 3.04.2018, n. 2079; 13.12.2017, n. 5854; Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125, ecc.).

Assunto in linea con l’ANAC e con le previsioni delle Linee Guida n. 4, nelle quali l’invito dell’uscente non è da demonizzare e/o da inquadrare solo e soltanto in chiave patologica, dovendosi viceversa valorizzare il momento motivazionale del provvedimento, in forza anche di alcuni elementi chiave sui quali far leva, quali a titolo esemplificativo e non esaustivo:

  • La particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative,
  • Il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Per la verità, ragionare sul criterio di rotazione si porta dietro tanti ulteriori aspetti e spunti, sui quali muoversi onde ricercare il giusto equilibrio con i veri principi comunitari quali concorrenza, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.

Pensiamo ad esempio all’invito dei precedenti invitati; o ancora, all’incremento dei prezzi intervenuto medio tempore rispetto al precedente affidamento (in questo momento storico particolarmente rilevante e precisamente fronteggiato dal legislatore); ancora, all’impossibilità di applicare in modo letterale la disposizione normativa che prevede la rotazione degli inviti e degli affidamenti in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese, qualora questo determini fattualmente un azzeramento del mercato di riferimento entro cui una stazione appaltante è chiamata ad operare; o ancora, all’inapplicabilità del criterio della rotazione all’istituto dell’avvalimento (interessante in tal senso la sentenza del TAR Lombardia, sez. IV, 26 febbraio 2022, n. 482, il quale ricorda che: “Non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata”).

Interessante anche la pronuncia recente del Tar Puglia, Bari, Sez. II, 06/05/2022, n. 618 che ha respinto il ricorso dell’operatore gestore uscente che ha contestato il mancato invito alla procedura avviata dall’amministrazione e nella quale quest’ultima aveva proceduto con una manifestazione preliminare di interesse per reperire nominativi e nella quale si era riservata la possibilità di invitare operatori già iscritti al portale in dotazione onde ampliare la rosa degli invitati, ovvero di non invitare soggetti che avessero manifestato interesse.

Il TAR ha motivato il provvedimento dicendo che: “l’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs n. 50/2016 prevede che debba essere rispettato il principio di rotazione degli inviti, in caso di “affidamento diretto [inferiore alle soglie di cui all’articolo 35] previa valutazione …, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”;

che il richiamato principio comporta, di norma, il divieto di invitare a procedure negoziate dirette all’assegnazione di un appalto il contraente uscente nonché l’operatore economico invitato e non risultato affidatario nella precedente procedura , salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato; al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento);

che la sua ratio è quella di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (cfr. Cons. St., V, 17.03.2021, n. 2292), quindi di garantire alle imprese concorrenti una posizione paritaria;

che, come affermato dalla giurisprudenza che si condivide (cfr.: Tar Abruzzo, Pescara, 5.9.2020, n. 251; Tar Toscana, I, 2.1.2018, n. 17), il principio di rotazione si estende anche alle concessioni, in virtù di quanto stabilito dall’art. 164, comma 2, del d.lgs n. 50/2016, secondo cui: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”;

che, d’altra parte, essendo le stesse, per appalti e concessioni, le modalità e le procedure di affidamento, va da sé che, in caso di procedura negoziata, si applichi detto principio, rimanendo valida la ratio;

che, se è vero che si è ritenuto che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (cfr. Cons.St., III, 04.02.2020, n. 875; V, 5.11.2019, n. 7539), deve, tuttavia, considerarsi che nella specie non ricorre tale ipotesi;

che, infatti, sebbene l’Amministrazione abbia voluto ampliare i partecipanti alla procedura, attraverso l’avviso su richiamato, peraltro pubblicato unicamente sul sito istituzionale, e non già nelle forme previste ex lege, comunque si è riservata la possibilità di un vaglio preventivo, informando ex ante che si riservava la possibilità di “di non invitare uno o più operatori economici che abbiano manifestato interesse alla presente procedura” (ed altresì anche la possibilità di invitarne altri, ove ritenuto necessario);

che la clausola limitativa citata esclude del tutto la asserita non applicabilità alla specie del principio di rotazione;

che detta clausola è legittima, in quanto, posta comunque la necessità, in caso di mancato invito di ditte che si siano proposte, di fornire giustificati motivi, l’art. 36 pone solo un limite minimo di valutazione di cinque operatori economici, raggiunto il quale la partecipazione può essere invece limitata;

che, stante la richiamata ratio sottesa al principio di rotazione, legittimamente l’Amministrazione lo ha applicato nei confronti dell’odierna ricorrente, non consentendole di partecipare alla procedura.

Sulla medesima onda interpretativa anche il Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421, il quale rammenta: “In termini generali, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito il significato e la portata di tale principio – che trova affermazione all’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – ponendo in risalto che “Il principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755)” (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030; cfr. anche Id., VI, 4 giugno 2019, n. 3755, in cui si pone in risalto la ratio del principio, volto a evitare “la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti”; Id., V, 12 giugno 2019, n. 3943, per cui il principio “è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente”; Id., V, 31 marzo 2020, n. 2182).

Presupposto della sua applicazione è che venga in rilievo un affidamento diretto o comunque ristretto, atteso che “Deve ritenersi che l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti sia limitata alle procedure negoziate” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con delibera n. 636 del 10 luglio 2019, spec. par. 3.6).

In tale contesto, “indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)” (Cons. Stato, n. 8030 del 2020, cit.); occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate (cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524, che pone l’accento sulla “identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime”; Id., V, 17 marzo 2021, n. 2292).

Insomma continuiamo a muoverci lungo la sottile linea di confine che Giurisprudenza, Dottrina e pratica ci impongono per il tema in discussione, consci che: “Ogni ordine è un atto di equilibrio di estrema precarietà.(Walter Benjamin)”.

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Redazione MediAppalti
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