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Premessa

Sulla Gazzetta ufficiale dello scorso 31 maggio (s.o. n.129) è stato pubblicato il decreto legge di pari data, n.77, intitolato Governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure.

Trattasi del cosiddetto “Semplificazioni bis” che, nel pieno rispetto della tabella di marcia fissata dal Governo nei documenti inviati a Bruxelles a fine aprile, interviene sul quadro legislativo vigente con una serie di veri e propri bypass destinati a garantire la pronta realizzabilità, spesso visivamente evocata in termini di “messa a terra”, degli investimenti; a cominciare (ma non solo) da quelli riconducibili al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR).

Il provvedimento vuole intercettare i segnali di ripresa che anche i recenti dati diffusi dall’Istat sembrano confermare, finalizzando in tal senso le risorse senza precedenti che sorreggono l’intera manovra ispirata dall’Europa. L’attuazione del PNRR, infatti, può contare non solo sui 209 miliardi di Next Generation EU, ma anche sui fondi resi disponibili, a livello nazionale, dal Piano Complementare (PNC), dotato di oltre trenta miliardi, e su quelli a valere sull’ordinario bilancio UE che, oltre al periodo 2021-2027, possono attingere anche ai residui degli anni 2014-2020, rendicontabili fino a fine 2023.

Per molti aspetti il decreto semplificazioni bis si pone in continuità con il “semplificazioni” (decreto legge 76/2020) dello scorso anno – stesso periodo e quasi stesso numero – e con lo “sbloccacantieri” 2019 (decreto legge 32/2019); trattasi di un testo di ben 67 articoli, con ampio ambito applicativo che investe non solo il codice dei contratti pubblici, ma anche la disciplina ambientale, il procedimento amministrativo e la digitalizzazione della pubblica amministrazione.

Semplificazioni bis: un intervento di ampia portata in continuità con il “semplificazioni” 2020 e lo “sbloccacantieri” 2019

Oltre alla cosiddetta Governance, e cioè alle strutture che dovranno garantire l’attuazione del Piano e gli obiettivi della spesa, ed agli interventi di portata generale sulle altre normative di settore di cui si è appena detto, il semplificazioni bis interviene anche su numerosi contesti specifici: dall’economia circolare, alla sistemazione idraulica e forestale delle aree a rischio idrogeologico; dagli incentivi per l’efficienza energetica e la rigenerazione urbana, alla perequazione infrastrutturale del mezzogiorno, incluse le aree interne e le Zone Economiche Speciali (ZES); dagli interventi per la costruzione, riqualificazione e la messa in sicurezza degli edifici pubblici ad uso scolastico, ai programmi di edilizia sanitaria; dall’attuazione della piattaforma nazionale per l’emissione e la validazione delle certificazioni verdi COVID-19, alla semplificazione delle procedure di valutazione dei progetti legati alla ricerca e alle regole sulla sicurezza delle infrastrutture ferroviarie, stradali ed autostradali. Ciò colloca il decreto 77 tra quelli destinati a mantenere nel tempo autonomo e significativo rilievo. 

L’impatto sulla disciplina dei contratti pubblici

Volendo circoscrivere l’esame dei relativi contenuti al versante della contrattualistica pubblica, in particolare dalla prospettiva di ciò che ancora oggi rappresenta il d.lgs. 50/2016, rileva anzitutto la cancellazione della previsione dello “sbloccacantieri” che, a valle del Codice, intendeva ripristinare un regolamento.

Cancellato il ripristino di un regolamento a valle del Codice voluto dallo “sbloccacantieri”

In tal senso dispone, infatti, l’articolo 52, in linea con l’obiettivo di riscriverne per intero logiche e contenuti, in attuazione di una delega in tal senso da attribuire al Governo entro fine anno, come riportato a pagina 76 (di 318) del PNRR. Tale obiettivo non pare peraltro destinato a sostanziarsi prima del 2023, considerati i tempi realistici per la scrittura e l’adozione di un nuovo Codice, cosicché, nel frattempo, il decreto 77 viene a definire, nei fatti, tre distinti ambiti di regolazione della materia: quello imperniato sul vigente testo del Codice appalti, riguardante allo stesso modo lavori forniture e servizi; quello che innesta sul Codice appalti una serie di temporanee previsioni “in deroga”, prevalentemente riferite ai lavori, da ultimo traguardate a giugno 2023 per le ragioni testé illustrate; quello diretto all’attuazione del PNRR, fondato sul semplificazioni bis, che peraltro comprende al suo interno una lista di 10 opere super prioritarie assistite da un regime ulteriormente semplificato.

 Tre ambiti di disciplina per i contratti pubblici

Del primo fa parte la nuova disciplina del subappalto ed il ripristino in capo ad Anac di tutte le competenze inerenti la Banca Dati Nazionale sui contratti pubblici, con i relativi processi di raccolta e comunicazione dei dati rilevanti a cura delle stazioni appaltanti e riscontro delle dichiarazioni rese dagli operatori economici, inclusa l’introduzione del cosiddetto fascicolo virtuale delle imprese.

Del secondo la ridefinizione dell’ambito degli affidamenti diretti e la conferma degli istituti introdotti dal “semplificazioni” 2019, a cominciare dal Collegio Consultivo Tecnico, che per altro viene addirittura rafforzato, ed inclusa la disciplina della sospensione e del riaffidamento dei lavori di importo comunitario, oltre beninteso al regime di responsabilità erariale limitata al dolo nel caso di comportamenti attivi.

Del terzo ambito, esclusivamente riferito agli interventi riconducibili al PNRR, fanno parte la possibilità di affidare i contratti anche sulla base del solo progetto di fattibilità tecnico economica, i requisiti aggiuntivi per gli operatori economici che intendono prender parte all’affidamento di tali, progetti, che dovranno dimostrare l’effettiva osservanza delle vigenti normative in materia di pari opportunità generazionali e di genere, punteggi premiali per l’utilizzo di tecniche di progettazione in BIM, il chiarimento delle previsioni riguardanti la validazione, da parte del RUP, di ciascuna fase progettuale e di esecuzione, attività che costituisce altro rispetto a quella già prevista dal Codice dei contratti, andando in questo caso a sostituire, oltre all’intero discusso regime ultra derogatorio ispirato al cosiddetto modello Genova di cui all’articolo 2, comma 4, del precedente semplificazioni (unica previsione a non essere prorogata a giugno 2023), quanto già previsto dal decreto 76/2020.

Le innovazioni apportate alla disciplina generale

Relativamente al subappalto, che di recente unitamente al tema del massimo ribasso ha animato in modo inatteso il dibattito anche tra quanti usualmente non coltivano interesse specifico per la materia dei contratti pubblici, posto che, come è noto, la modifica della vigente disciplina, più volte rinviata in passato, era da tempo richiesta dall’Europa, che con tre decisioni della Corte di Giustizia aveva censurato soprattutto l’esistenza dei limiti quantitativi fissati per legge, la questione viene affrontata all’articolo 49 con una manovra in due tempi: fino al prossimo 30 ottobre le preesistenti soglie sono accorpate e complessivamente portate a non più del 50% dell’importo contrattuale; ciò a fronte di una riformulazione, ancor più puntuale di quanto già previsto dal comma 14 dell’articolo 105 del Codice, in tema di garanzie applicabili alle maestranze del subappaltatore, equiparate in tutto a quelle dell’operatore principale. Sempre nell’ottica europea, che se trascurata comporta il rischio della perdita, almeno in parte, dei finanziamenti comunitari, l’intervento sul comma 14 cancella anche il limite massimo di scostamento (20%) tra prezzo d’appalto e di subappalto.

Nuove regole sul subappalto in due tempi: adeguamento UE dal 1° novembre (con qualche residuo dubbio?)

Dal 1° novembre avranno poi corso regole più vicine all’impostazione comunitaria – che considera il subappalto strumento destinato anzitutto a favorire la crescita delle PMI altrimenti escluse da determinati mercati, non già istituto tendenzialmente criminogeno – in forza delle quali sarà la stazione appaltante a determinare, volta per volta, quali lavorazioni escludere dalla possibilità di subappalto per specifici motivi; ciò fermo restando il divieto di subappalto totale, espressamente introdotto dal decreto 77, e l’aggiunta della responsabilità solidale del subappaltatore verso la stazione appaltante, previsione questa che genera non poca perplessità dato che, così facendo, si incide sulla figura civilistica del subappalto, andandola a confondere con istituti diversi, come ad esempio il mandato, a sua volta alla base di distinti istituti giuridici utilizzati nel campo degli appalti pubblici, primo tra tutti l’associazione temporanea di imprese.

Rimane peraltro in piedi, oltre il 1° novembre 2021, un assai dubbio divieto generale di affidamento a terzi della prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera, disposizione che genera ulteriore perplessità dato che, in questo modo, permane un’importante limitazione nel ricorso all’istituto fissata per legge.

Restando agli interventi sul codice di portata generale, peraltro qui strettamente connessi al tema della digitalizzazione delle procedure, rileva, all’articolo 53 del semplificazioni bis, il recupero in capo alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici dell’ANAC dell’unicità della gestione di tutti gli aspetti più rilevanti discendenti dall’attuazione delle commesse, che le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare, a partire da quanto necessario alla verifica dei requisiti degli operatori economici che partecipano alle gare ed eseguono i contratti pubblici; ciò mediante la riformulazione degli articoli 81 e 29 del d.lgs. 50/2016, anche in attuazione della regola cosiddetta del once only, che l’articolo 264, comma 2, del decreto Rilancio, n. 34/20, aveva già esplicitato e reso cogente.

Torna in capo ad Anac l’unica Banca Dati dei contratti pubblici

Relativamente al tema delle verifiche, trattasi dell’evoluzione del sistema già noto come AVCPASS, iniziativa partita nel 2013 peraltro mai completata e resa realmente efficace sia per la limitata consapevolezza e convinzione sulla necessità di puntare effettivamente sul digitale per velocizzare i processi, sia per le difficoltà riscontrate con i titolari delle banche dati, restii a rendere direttamente disponibili, anche per le sole finalità di rapido riscontro delle qualifiche degli operatori economici, quanto in esse contenuto, sia, infine, per un’impostazione giuridica che azzerava l’effetto ultrattivo che l’esito di ogni riscontro era in grado di determinare anche in ulteriori analoghi procedimenti da gestirsi nell’arco temporale di validità dell’accertamento stesso.

La novità del “fascicolo virtuale” dell’operatore economico

Con le modifiche introdotte si perviene alla piena attuazione del sistema, altresì formalizzando l’esistenza di un vero e proprio fascicolo informatico contenente tutta la documentazione di fonte pubblica riveniente in via diretta da autorità certificanti, o privata, quale quella caricata nel fascicolo dai singoli operatori interessati, in base alla quale ciascuna stazione appaltante potrà ora verificare in tempo reale la veridicità delle dichiarazioni rese, così come il permanere dei requisiti richiesti anche nel corso dell’esecuzione dei contratti.

Da notare che tramite la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici, l’ANAC curerà altresì la pubblicazione in sede europea di quanto previsto dall’articolo 73 del Codice dei contratti.

L’articolo 53 altresì modifica l’articolo 77, comma 2, del Codice, trasformando la pregressa facoltà in un “di regola” per l’operatività da remoto delle Commissioni giudicatrici.

Disciplina in deroga: “sbloccacantieri” 2019 e “semplificazioni” 2020 prorogati a giugno 2023

Tra le iniziative volte a traguardare al 30 giugno 2023 la normativa in deroga al codice voluta dal “semplificazioni” 2020, ancor prima dallo “sbloccacantieri” 2019, l’articolo 51 del decreto 77 amplia gli ambiti applicativi degli affidamenti diretti per il caso di forniture e servizi, recuperando quanto già contenuto nella prima versione del decreto 76, ulteriormente ritoccando in rialzo, fino a 139.000 euro, la soglia attualmente fissata a 75.000, a seguito del testo di conversione del predetto decreto; per i lavori, le modifiche riguardano le fasce d’importo rilevanti in rapporto al numero di operatori economici da invitare alle procedure negoziate, con l’unificazione a dieci per tutti i contratti pari o superiori al milione di euro.

Quanto al Collegio Consultivo Tecnico, l’innovativo strumento introdotto dal “semplificazioni” 2020 per favorire la rapida attuazione degli investimenti, scongiurandone il blocco ovvero supportando il riavvio dei lavori sospesi, risulta confermato e per di più rafforzato. A fronte, infatti, della scarsa attenzione fin qui registrata, se non, in qualche caso, addirittura del quasi ostracismo attuato da alcune stazioni appaltanti, che peraltro il MIT aveva cercato di superare, l’articolo 51 introduce sanzioni nei confronti delle parti che vedano confermate dagli organi giurisdizionali le indicazioni dei collegi da essi inutilmente contestate, rende possibile la designazione dei componenti dei collegi anche tra quanti hanno con le parti rapporti di lavoro o consulenza, altresì trasforma la linea guida adottata dal Consiglio Superiore dei LLPP nello scorso gennaio in decreto Ministeriale, prevedendo anche l’istituzione, presso lo stesso Consiglio, di un’apposita banca dati per monitorare il numero degli incarichi.

Attuazione PNRR e disciplina ad hoc:

Completano il quadro delle modifiche più significative in tema di contratti pubblici, qui peraltro riferite agli investimenti finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del PNRR, del corrispondente Piano Nazionale e degli altri fondi Europei, a parte una disciplina speciale per quel che riguarda VIA, VAS e Sovrintendenze, con meccanismi appositi per il superamento dei dissensi o l’attuazione di interventi sostitutivi: la possibilità di affidare i lavori anche ponendo a base di gara il solo progetto di fattibilità tecnica ed economica, con acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta o, in alternativa, con offerte aventi a oggetto la realizzazione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo; l’utilizzo di strumenti ad hoc per il superamento di ipotesi di dissenso, ovvero l’ampio ricorso all’esercizio dei poteri sostitutivi previsti dalla legge 241/90 in caso di inerzia, ovvero di mancata osservanza delle prescritte tempistiche per tutte le fasi di approvazione dei progetti ed esecuzione dei relativi lavori; la previsione di premi di accelerazione di importo corrispondente a quello delle penali che, in deroga alla disciplina generale, potranno d’ora in poi raggiungere il 20% dell’importo contrattuale.

Resta da dire del tema Governance ovvero delle strutture che dovranno garantire l’attuazione del PNRR e gli obiettivi della spesa. Al riguardo rileva anzitutto la definizione delle sedi e degli strumenti di intervento che non risultano esser legati alla durata della legislatura ma all’attuazione dell’intero programma, comunque non oltre dicembre 2026. In questo quadro oltre al preminente ruolo del Presidente del Consiglio e del Ministro del l’Economia, rilevano nuove figure centrali quali: la Cabina di regia, incardinata a Palazzo Chigi con poteri di indirizzo, impulso e coordinamento generale sull’attuazione degli interventi; il Tavolo permanente per il partenariato economico, sociale e territoriale, dove siedono stabilmente rappresentanti delle parti sociali, del Governo territoriale, delle categorie produttive, dell’università, della ricerca e della società civile, con funzioni consultive nelle materie e per le questioni connesse sia verso la stessa Cabina che verso il Servizio centrale per il PNRR; quest’ultimo Ufficio, da costituirsi presso il MEF quale punto di contatto nazionale verso la Commissione per l’attuazione del PNRR, al quale sono riservati i compiti di coordinamento operativo, monitoraggio, rendicontazione e controllo del Piano, è responsabile della gestione del Fondo di Rotazione del Next Generation EU-Italia previsto dalla legge di Bilancio del 2021 per garantire fluidità all’utilizzo delle risorse comunitarie che, come è noto, perverranno per step, fatta eccezione per la prima tranche relativa all’anticipazione. Ancora da segnalare le funzioni di supporto alla Cabina di Regia e al Tavolo per il Partenariato assicurate dalla Segreteria Tecnica della Presidenza del Consiglio, quelle di Audit assegnate ad un apposito ufficio presso l’Ispettorato Generale per i Rapporti finanziari con l’Unione Europea della Ragioneria dello Stato, e l’Unità per la razionalizzazione e il miglioramento dell’efficacia della regolazione istituita presso la Presidenza del Consiglio. Il coordinamento della gestione, del monitoraggio, della rendicontazione e del controllo dei singoli interventi spetta, infine, a ciascuna amministrazione centrale che ne sia titolare.

Conclusioni

Conclusivamente non può peraltro essere tralasciata la considerazione secondo la quale, per dare senso all’ambizioso programma di rigenerazione della macchina amministrativa e dell’intero Paese che il Governo, tramite il semplificazioni bis, si prefigge di portare a compimento, non solo per dare attuazione al PNRR, manchi, oggi più che mai, un importantissimo tassello: quello delle risorse umane, nuove e qualificate, da immettere al più presto nel sistema, posto che senza di esse qualsiasi grande processo evolutivo è condannato a restare lettera morta.

Al riguardo il provvedimento messo a punto dal Ministero della Funzione Pubblica, approvato venerdì 4 giugno dal Consiglio dei Ministri sotto forma di decreto legge, costituisce il necessario complemento dell’intera manovra, la cui immediata attuazione, una volta ultimato l’iter di conversione, dovrà comportare il massimo e prioritario impegno da parte di tutti.

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Questo articolo è stato scritto da...

Stefano De Marinis
Avvocato, già vicepresidente FIEC
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