E’ ammissibile il c.d. avvalimento sovrabbondante se il contratto di avvalimento è nullo per indeterminatezza ed indeterminabilità del suo oggetto?

Si ha avvalimento sovrabbondante quando il ricorso a tale istituto disciplinato dall’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 non sarebbe in realtà necessario ai fini della ammissione dell’impresa la quale possiederebbe in proprio tutti i requisiti per partecipare alla gara. Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n.4208 del 1 giugno 2021 ha statuito l’inammissibilità del c.d. avvalimento sovrabbondante. La sezione pur dando atto che secondo parte della giurisprudenza sarebbe ammesso l’avvalimento sovrabbondante nell’ipotesi eccezionale in cui “dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento”, ha aderito alla giurisprudenza ancor più rigorosa secondo cui, “qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016), non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento”, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386), nonché i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande”.

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Redazione MediAppalti

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