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( votes)- L’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto del cumulo alla rinfusa – Il previgente Codice dei Contratti Pubblici.
Il presente scritto, fermi i puntuali approfondimenti già oggetto della Rivista sul tema[1], si occupa di esaminare, sotto una lente diversa e trasversale, i tratti salienti e dell’evoluzione normativa e dello sviluppo della giurisprudenza amministrativa avente ad oggetto l’istituto del “cumulo alla rinfusa” con riferimento ai consorzi stabili, sino all’analisi degli effetti pratico operativi sull’eterogeno contesto e fattuale e giuridico di tale modulo procedimentale (ed esecutivo), come oggi lo conosciamo (ed applichiamo, seppur con qualche fisiologica incertezza e difficoltà operativa) a seguito dell’entrata in vigore del DECRETO LEGISLATIVO 31 dicembre 2024, n. 209 rubricato “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”, che d’ora in poi si definirà – per semplicità di lettura – “Decreto Correttivo del 2024”.
Si è affermato e concluso, che in sostanza, il cumulo alla rinfusa null’altro è che un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità. In altri termini, occorre ragionare in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili i soggetti che hanno i requisiti e i soggetti che eseguono. Ragionando in termini di unicità, secondo la logica dell’avvalimento ex lege, si può accettare anche la scissione tra il soggetto che ha i requisiti ma non esegue e il soggetto che esegue ma non ha i requisiti. Pertanto, come nell’avvalimento, la designata, anche se priva dei requisiti, potendo usufruire delle risorse del consorzio, può eseguire l’appalto, avendo tutte le risorse necessarie a farlo, poiché usufruisce di quelle del consorzio attraverso il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”.
Sinteticamente ricostruita la definizione dell’istituto in esame, la questione del cumulo alla rinfusa” nell’ambito dei consorzi stabili nasce dalla esegesi dell’art. 47, del d.lgs. n. 50/2016 – Vecchio Codice, secondo cui:
“1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c) (consorzi fra società cooperative e consorzi stabili), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. 2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorzi indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84 (quindi SOA), con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27 octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio e ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto. 2-bis. La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente“.
A fronte di un siffatto quadro normativo si sono formati due orientamenti giurisprudenziali. Uno, più risalente e ormai minoritario, che interpretando in maniera restrittiva il richiamato comma 1, dell’articolo 47, del d.lgs. n. 50/2016, riteneva applicabile il “cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili non in via generale, ma soltanto per quei limitati requisiti tassativamente indicati dalla norma (in termini, cfr. Cons. Stato, Sezione V, n. 7360/2022). A fronte della prima impostazione – forse eccessivamente stringente – un diverso e opposto filone giurisprudenziale forniva una interpretazione estensiva della normativa in esame, evidenziando che “Nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando). Il comma 2-bis dell’art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, introdotto con il cd. decreto ” sblocca cantieri ” (d.l. n. 39/2019), letto in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere interpretata nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie, ma dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione“ (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 657/2023 e, in termini, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, n. 140/2023).
Quest’ultima giurisprudenza, in particolare, ha altresì avuto modo di evidenziare come ragionare a contrario avrebbe inevitabilmente condotto ad un sostanziale svuotamento del peculiare istituto giuridico del consorzio stabile, sia dal punto di vista del perseguimento delle finalità pro-concorrenziali cui esso stesso mira e sia dal punto di vista del suo fondamento causale, così come enunciato dall’art. 45, co. 2, lett. c), cod. app. 2016, incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “comune struttura di impresa”, deputata a operare nel settore dei contratti pubblici quale unica controparte delle stazioni appaltanti, in ossequio all’art. 47, co. 2, del medesimo codice.
Secondo l’impostazione richiamata, e con particolare riferimento ai requisiti SOA, è stato in modo chiaro e puntuale, precisare che “Con riferimento alla questione dell’ammissibilità del c.d. ‘cumulo alla rinfusa’ ai consorzi stabili ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-finanziari, si deve precisare che nella partecipazione alle gare d’appalto, così come nella fase esecutiva, è il consorzio stabile – e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate – ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi. Pertanto: a) i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo; b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione SOA.; c) alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti, fatte salve ovviamente le eccezioni di cui all’art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter” ( ex multis e in terminis T.A.R. Campania, Napoli, n. 2390/2023).
Dunque, la giurisprudenza maggioritaria ha sempre più aderito in crescente consapevolezza ad una interpretazione dell’istituto de quo e delle norme richiamate rispondente e funzionale all’esigenza di massimizzazione della partecipazione alle gare, al fine di tutelare la concorrenza, che permea la normativa in materia di appalti, costituendone la ratio legis. È evidente, forse, come la dinamica pretoria ha anticipato – se non dettato i tempi – delle caratteristiche che tale modulo procedimentale assumerà nel Nuovo Codice degli appalti; un intervento quasi “premonitore”.
BOX: Il cumulo alla rinfusa null’altro è che un avvalimento ex lege, con il relativo regime di responsabilità. In altri termini, occorre ragionare in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili i soggetti che hanno i requisiti e i soggetti che eseguono. Ragionando in termini di unicità, secondo la logica dell’avvalimento ex lege, si può accettare anche la scissione tra il soggetto che ha i requisiti ma non esegue e il soggetto che esegue ma non ha i requisiti. Pertanto, come nell’avvalimento, la designata, anche se priva dei requisiti, potendo usufruire delle risorse del consorzio, può eseguire l’appalto, avendo tutte le risorse necessarie a farlo, poiché usufruisce di quelle del consorzio attraverso il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”.
2. L’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto del cumulo alla rinfusa – L’approdo normativo dell’istituto – Il Codice dei Contratti Pubblici – Il D.Lgs 36/2023 – Il Decreto Correttivo del 2024
L’approdo normativo del cumulo alla rinfusa, sulla falsariga di un orientamento giurisprudenziale ormai consolidatosi, trova “terraferma” nell’art. 225, co. 13, del d.lgs. n. 36/2023. Invero, nell’ambito del disegno legislativo inteso all’approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici, invero, il Legislatore, tra le “Disposizioni transitorie di coordinamento“, ha inserito quella che la giurisprudenza ha riconosciuto essere una vera e propria norma di interpretazione autentica in tema di applicabilità del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili, riconoscendo definitivamente portata generale all’istituto in commento anche nelle more dell’applicazione delle regole dettate dal nuovo codice.
In tal senso, quindi, il pocanzi richiamato art. 225, co. 13, del d.lgs. n. 36/2023 ha previsto che:
“Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.
In sostanza, come già rilevato dalla Sezione Prima del TAR per la Campania – Napoli (sent. n. 2358/2023) “la norma fa rivivere il cumulo alla rinfusa anche per gli appalti di lavori (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761, ord.) , e, con riferimento, agli appalti di servizi e forniture viene fornita un’interpretazione autentica dell’articolo 47 comma 2-bis del d.lgs. n. 50/2016, per cui la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara. Dunque, non è necessario che la consorziata esecutrice sia in possesso autonomamente dei requisiti di capacità tecnica/economica richiesti dalla stazione appaltante (v. T.A.R. per la Puglia, sez. III, 3 maggio 2023, n. 715)“.
In termini, anche il Consiglio di Stato ha recentemente confermato di ritenere ormai definitivamente superato il precedente approccio restrittivo in merito all’ammissibilità del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili “stante il chiaro tenore letterale dell’art. 225, comma 13, del Nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), il quale ha chiarito, mediante un intervento di interpretazione autentica, il criterio applicativo degli artt. 47,83 e 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilendo che: … La norma è applicabile alla vicenda processuale in esame, avendo natura di interpretazione autentica, dovendosi condividere l’indirizzo giurisprudenziale espresso da questa Sezione con ordinanza n. 1424 del 14/04/2023 (confermato con ordinanza 5 maggio 2023, n. 1761)…Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni, il ‘cumulo alla rinfusa’ anche all’art. 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Da siffatti rilievi consegue che, nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto…”(si veda Cons. Stato, Sezione V, sent. n. 8592/2023, in termini n. 6533/2023).
Da ultimo, va rappresentato come l’impostazione estensiva è stata ulteriormente confermata dal Consiglio di Stato in altre pronunce che hanno avuto modo di precisare che “…a) la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile e non in capo alle singole consorziate, atteso che la qualificazione delle singole consorziate rileva solo ai fini del cumulo alla rinfusa e per verificare che il consorzio stabile sia qualificato; b) una volta che si accerti che il consorzio stabile è qualificato, non rileva verificare la qualificazione o meno delle singole consorziate; c) il cumulo alla rinfusa previsto dal comma 1 dell’art. 47 determina un avvalimento ex lege che si deve intendere bidirezionale alla luce del comma 2 della stessa norma; d) la esecuzione diretta o tramite consorziate, con responsabilità solidale, presuppone appunto un avvalimento ex lege che opera in senso bidirezionale; e) non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, perché da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come una ausiliaria ex lege” (Cons. Stato, Sezione V, n. 71/2024).
Si giunge dunque ad una interpretazione estremamente estensiva del modulo procedimentale in esame. Invero, nel vigore del D.Lgs. n. 36 del 2023 – nel testo anteriore all’entrata in vigore del correttivo al Codice Appalti (d.lgs. 209 del 31.12.2024) – l’art. 70 comma 3 del D.Lgs. n. 209/2024 ha previsto un’apposita disciplina transitoria in merito alla entrata in vigore delle modifiche apportate all’art. 67 del d.lgs. n. 36 del 2023: «Le disposizioni dell’articolo 67, nel testo vigente alla data di cui all’articolo 229, comma 2, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure e i contratti per i quali bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore della presente disposizione (cfr. 31/12/2024) ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore della presente disposizione, siano già stati inviati gli avvisi a presentare offerte».
Pertanto, l’art. 67 del d.lgs. n. 36 del 2023, nel testo anteriore alla modifica apportata dal correttivo di cui al D.Lgs. n. 209 del 2024, prevedeva che «a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate».
Tale generico richiamo normativo alle imprese consorziate, indifferentemente nell’ambito di appalti di servizi e forniture, e in quelli di lavori, aveva comportato la massima espansione applicativa del cumulo alla rinfusa, con l’effetto che il consorzio poteva dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dalla normativa di gara, sommando quelli posseduti in proprio a quelli delle consorziate, anche non designate.
3. L’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto del cumulo alla rinfusa – L’approdo normativo dell’istituto – Il Codice dei Contratti Pubblici – Il Decreto Legislativo 31 dicembre 2024, n. 209.
Il percorso esegetico ed evolutivo della norma in esame caratterizzato da una espansione interpretativa ed applicativa senza limiti e confini trova, infine, una battuta d’arresto nel correttivo del 2024, intervenuto circa un anno dopo all’entrata in vigore del nuovo Codice. È sempre più evidente come, al di là delle criticità che ogni attività di riforma porta con sé, il Legislatore tenta (o ha tentato) di riequilibrare il tiro delle novità normative introdotte, anche con una certa – inusuale – tempestività. Invero, l’art. 67 co.1, lett.b) del Codice alla luce delle modifiche del D.Lgs. n. 209/2024 (di seguito solo “Correttivo”), nel disciplinare il regime dei consorzi stabili in ordine ai requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di gara, consente di computare i requisiti posseduti in proprio dal consorzio con quelli posseduti dalle consorziate, a condizione che il consorzio che partecipa in proprio esegua l’appalto esclusivamente con la propria struttura.
Tale previsione non ha natura meramente formale, ma risponde a una precisa ratio sostanziale: evitare che il cumulo alla rinfusa si traduca in un meccanismo elusivo delle regole di qualificazione che, in passato, ha consentito a soggetti privi di reale capacità organizzativa e di mezzi di accedere alle gare pubbliche.
Per comprendere le modifiche apportate dal Correttivo all’istituto del cumulo alla rinfusa, occorre precisare – ancora una volta – l’impostazione liberistica originariamente stabilita dalla primigenia formulazione dell’art. 67 del Codice che, in vigore dal 1° luglio 2023 al 31 dicembre 2024, prevedeva – come detto e che è bene ribadire – per gli appalti di servizi e forniture, che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria dovessero essere “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”, mentre per gli appalti di lavori, detti requisiti dovevano essere posseduti e comprovati dagli stessi consorzi “sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Il generico riferimento normativo alle imprese consorziate aveva determinato, indipendentemente dall’oggetto della gara (sia nell’ambito di appalti di servizi e forniture, sia in quelli di lavori), la massima espansione applicativa del cumulo alla rinfusa, ben potendo il consorzio dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti dalla normativa di gara, sommando quelli posseduti in proprio a quelli delle consorziate, anche non designate.
La volontà del Legislatore trovava fondamento e giustificazione in ragione del fatto che fosse il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse fossero designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto.
L’effetto pratico generato da una disciplina del cumulo alla rinfusa di tal genere è facilmente intuibile: riconoscere in capo al consorzio la facoltà di affidare l’esecuzione della commessa anche a consorziate prive, totalmente o solo in parte, dei requisiti speciali prestabiliti dalla lex specialis.
L’entrata in vigore del c.d. Correttivo al Codice (1° gennaio 2025) segna una drastica modifica, in senso restrittivo, all’ambito di applicazione del cumulo alla rinfusa, essendo chiara la volontà del Legislatore di tornare sui propri passi, con mirati interventi riguardanti le modalità di partecipazione (rectius qualificazione) dei consorzi stabili alle gare di lavori, atteso che l’art. 67, comma 1, lett. a), D.Lgs. n. 36/2023, continua a prevedere, in perfetta continuità con la pregressa normativa, che i requisiti di capacità tecnica e finanziari “per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Interviene “a gamba tesa” (sia permessa una metafora calcistica cara ad un Legislatore difensivista) una modifica normativa che involge il citato art. 67 c. 2 del D.Lgs. n. 36 del 2023 restringendo la portata del cumulo alla rinfusa, nei seguenti termini:
«I requisiti di capacita tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d): a. per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; b. per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate; c. per gli appalti di lavori che il consorzio esegua, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104».
Tale norma, inserita dal citato correttivo al Codice degli Appalto, restringe quindi la portata del cumulo alla rinfusa, nel seguente senso: per gli appalti di servizi e forniture il cumulo è ancora consentito in modo ampio, indipendentemente dal fatto che le consorziate siano designate come esecutrici o meno; per gli appalti di lavori, va distinta l’ipotesi di esecuzione diretta da parte del consorzio, nel qual caso si può cumulare i requisiti del consorzio con quelli delle consorziate, e la diversa ipotesi di esecuzione tramite consorziate designate nel qual caso i requisiti devono essere posseduti e provati direttamente dalle consorziate, senza possibilità di cumulo, restando quale alternativa l’avvalimento.
Risulta quindi evidente che – a titolo esemplificativo – l’obbligo di qualificazione SOA in capo alle consorziate esecutrici non era previsto nella versione del Codice precedente al correttivo, come fatto palese dalla lettera della norma prima e dopo il correttivo: nell’art. 67 comma 2 lett. b) prima del correttivo, si fa riferimento alle “singole imprese consorziate”, da intendersi come tutte le affiliate al consorzio stabile, non essendo specificato che siano quelle designate per l’esecuzione; viceversa nell’art. 67 comma 1 lett. c) come modificato dal citato Correttivo, si fa riferimento alle “consorziate indicate in sede di gara”, quindi le sole consorziate designate ai fini dell’esecuzione dei lavori. Risulta quindi evidente che se nel testo dell’art. 67 anteriore al correttivo il legislatore avesse inteso riferirsi alle consorziate designate per l’esecuzione escludendo la configurabilità del cumulo alla rinfusa, avrebbe impiegato l’inciso “consorziate indicate in sede di gara”.
Se, dunque, la disciplina per quanto concerne gli appalti di servizi e forniture non presenta alcuna novità, profonde modifiche sono intervenute con riguardo agli appalti di lavori, dato che il Legislatore ha ritenuto opportuno intervenire sull’originaria disciplina dell’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, distinguendo la fattispecie in cui il consorzio stabile esegua le lavorazioni richieste dalla Stazione Appaltante in proprio ed esclusivamente con la propria struttura, senza designare alcuna impresa esecutrice, dall’ipotesi in cui le lavorazioni siano materialmente realizzate dalle consorziate indicate in sede di gara dal consorzio. Nel primo caso, ed è quello che in questa sede rileva, l’art. 67, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 stabilisce “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate”, subendo, quindi, il cumulo alla rinfusa una limitazione applicativa alla sola ipotesi in cui il consorzio, non designando alcuna impresa esecutrice, debba eseguire i lavori solo con la propria struttura. Mentre, l’art. 67, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 36/2023 attualmente in vigore prescrive che “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”. Dunque, nell’ipotesi di appalti di lavori, laddove il consorzio stabile designi talune consorziate per l’esecuzione delle prestazioni, le stesse debbono essere qualificate per la quota parte di lavoro ad esse affidate, anche facendo ricorso, laddove non in possesso dei requisiti necessari, all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 104, D.Lgs. n 36/2023. La ratio del sistema di qualificazione è quella di assicurare che il soggetto designato per l’esecuzione dei lavori sia in possesso delle richieste qualificazioni, e che lo stesso consorzio, qualora esegua in proprio possa cumulare alle proprie qualificazioni quelle delle consorziate purché detenga una idonea struttura e opportuni mezzi che gli permettano materialmente di eseguire tramite la stessa.
Dopo le modifiche apportate all’art. 67 del Codice Appalti dal Correttivo del 2024 (D.Lgs. 31 dicembre 2024 n. 209) “per gli appalti di lavori che il consorzio stabile esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104” (art. 67 comma 1 lett. c), sicché l’impresa consorziata deve essere qualificata in proprio o mediante avvalimento formale, non potendosi (più) giovare di alcun avvalimento “tacito” o “ex lege” delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa” ormai abbandonato dal legislatore del Correttivo.
Una lettura diversa della norma si potrebbe tradurre in una e violazione del principio di parità di trattamento tra gli operatori economici che materializzerebbe un vantaggio sproporzionato per i consorzi che, pur non eseguendo esclusivamente tramite la propria struttura, si avvarrebbero dei requisiti maturati dalle consorziate non designate, in spregio all’art. 18 della Direttiva 2014/24/UE, il quale prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata […] Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.”
A tal proposito, al fine di dare una corretta applicazione dell’art. 67 del Codice così come modificato dal correttivo, sarebbe auspicabile che l’Amministrazione effettui una verifica di merito sull’effettività dell’impegno del Consorzio ad eseguire esclusivamente in proprio. Tale verifica dovrebbe essere condotta sulla scorta del criterio di adeguatezza utilizzato per rilasciare le attestazioni di qualificazione, di cui all’art.18 dell’All. II.12 del Codice.
In conclusione, è la stessa norma generale sui consorzi stabili a chiarire, all’art. 67, comma 1, lettere b) e c), che nel caso di appalti di lavori i consorzi possono eseguire le lavorazioni esclusivamente con la propria struttura, ovvero per il tramite di una o più consorziate designate in sede di gara: ma in questo secondo caso, dopo l’entrata in vigore del correttivo portato dal D.lgs. 209 del 2024 (che ha abolito sul punto il cd. cumulo alla rinfusa “discendente”, ovvero quello che consentiva alle consorziate di avvalersi dei requisiti del consorzio) sono le designate esecutrici a doversi qualificare in proprio, oppure tramite avvalimento.
Sia permessa all’estensore, alla luce di tutto quanto ricostruito, un’ultima provocazione e preoccupazione: che sia forse la fine del consorzio stabile? “Ai posteri l’ardua sentenza”.
[1] Si rinvia a Picierno F. – Il cumulo alla rinfusa alla luce del d.lgs. 209/2024 in Media Appalti “Sotto la Lente” – Anno 2025.
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