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Premesse

Lo schema di regolamento attuativo del Codice – giunto alla sua terza elaborazione – contiene, tra gli altri, anche una norma specifica in tema di affidamento di servizi legali (di interesse, in particolare, per gli enti locali) nell’ambito del sotto soglia comunitario.

Si tratta di una norma specifica inserita nel Titolo III dello schema appositamente dedicato alle acquisizioni di appalti per importi inferiori alla soglia comunitaria (così come calibrate nell’articolo 35 del Codice dei contratti).

L’analisi della norma risulta di particolare interesse per i RUP su come strutturare l’acquisizione del servizio considerato che, nella sostanza, per l’attuale procedimento il legislatore prevede un “semplice” corredo di soli principi generali.

La disposizione, che si andrà a commentare, risolve sicuramente le annose questioni poste dall’affidamento dell’incarico legale anche in relazione alla possibilità della stazione appaltante di predisporre l’albo dei legali e sul correlato compenso.

Le norme del codice

Come si annotava in premessa, gli incarichi legali presi in considerazione dall’articolo 14 dello schema di regolamento (rubricato: Affidamento dei servizi legali di importo inferiore alle soglie comunitarie) sono previsti  nell’articolo 17 del Codice – relativo ai cc.dd. contratti esclusi dall’applicazione integrale del Codice – risultando soggetti ad una sola “normativa” di principi di carattere  generale.

In particolare, l’articolo 4 del Codice (rubricato: “Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi”) prevede – per ciò che interessa gli incarichi legali – che “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti (…) esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, (…)”.

La norma dello schema di regolamento

L’articolo 14 dello schema di regolamento, come detto, introduce maggiori dettagli istruttori a disposizione del RUP chiarendo, in primo luogo, l’ambito oggettivo di riferimento.

Detto ambito applicativo emerge dal primo periodo del primo comma dell’articolo in parola laddove si legge che “I servizi legali di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), nn. 1, 2 e 5 del codice (…)”.

I servizi legali, pertanto, presi in considerazione sono gli incarichi:

1) di rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

1.1) di arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) di procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) di consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;

(…)

5) di altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.

Si tratta degli incarichi anche presi in considerazione dalle linee guida ANAC n. 12 (del 2018) in cui – in premessa – si chiarisce che “possono essere ricondotti nell’elenco di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), del Codice dei contratti pubblici esclusivamente le tipologie di servizi legali ivi indicate, che non rientrino negli affidamenti ricompresi nell’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici (v. par. 2.). A tal fine, rileva la circostanza che l’incarico venga affidato, nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, per un’esigenza puntuale ed episodica della stazione appaltante. In tale ipotesi, si configura la tipologia contrattuale del contratto d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile e non assumono rilevanza, ai fini della disciplina applicabile alla procedura di selezione, il valore economico del contratto e l’eventuale superamento della soglia di rilevanza comunitaria”.

Appalto o incarico di collaborazione?

Il primo aspetto, pertanto, su cui occorre soffermarsi, è quello lungamente affrontato dalla dottrina e dalla giurisprudenza che l’ANAC risolve precisando – come anche confermato dal Consiglio di Stato (parere 2017/2018) – che il singolo/specifico incarico, banalizzando, di “assistenza” legale non è un appalto ma un incarico di collaborazione.

Si può parlare di appalto solamente nel caso di esternalizzazione dell’intero servizio legale che richiede un impegno articolato da parte dell’appaltatore.

BOX: Il primo aspetto, pertanto, su cui occorre soffermarsi, è quello lungamente affrontato dalla dottrina e dalla giurisprudenza che l’ANAC risolve precisando – come anche confermato dal Consiglio di Stato (parere 2017/2018) – che il singolo/specifico incarico, banalizzando, di “assistenza” legale   non è un appalto ma un incarico di collaborazione.

Le fattispecie interessate dalla norma regolamentare

Sulla precisa individuazione delle fattispecie di incarico individuate dall’articolo 14 dello schema di regolamento in commento è preziosa, per il RUP, l’indicazione dell’ANAC contenuta nelle linee guida più volte citate.

Secondo l’ANAC, rientrano nella disposizione di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), n. 1 gli incarichi di patrocinio legale conferiti in relazione ad una specifica e già esistente lite. Mentre, rientrano nella disposizione di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), n. 2 i servizi di assistenza e consulenza legale preparatori ad un’attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale. La consulenza legale – precisa ancora l’autorità anticorruzione – deve essere contraddistinta da un elemento di tipo teleologico, ossia la finalità di “preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1” oppure dalla presenza di un presupposto oggettivo, che può consistere in un “un indizio concreto” o in “una probabilità elevata” che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento.

La consulenza legale

Nel caso di consulenza legale in preparazione di uno specifico procedimento deve essere già individuabile un procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione di cui l’amministrazione intende valutare l’attivazione o nel quale la stessa è stata convenuta.

A titolo esemplificativo, questa situazione ricorre quando l’amministrazione ha l’esigenza di un parere legale preventivo volto ad acquisire elementi necessari a valutare la possibilità di tutela di una propria posizione giuridica soggettiva attraverso la promozione di uno dei procedimenti di cui al n. 1, della lettera d) dell’articolo 17 o per valutare l’eventuale fondatezza di una pretesa da altri vantata nei propri confronti nell’ambito di uno dei procedimenti di cui al n. 1 e le possibili strategie difensive, ivi compresa l’opportunità di addivenire ad una conciliazione.

La consulenza legale può considerarsi riferita a controversie qualora sia prestata in ragione della sussistenza di un indizio concreto che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di un procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione e ciò ricorre quando, ad esempio, l’amministrazione abbia ricevuto un atto di diffida o messa in mora, una richiesta di accesso agli atti ai fini di tutela o, comunque, un qualsiasi altro atto da cui si evinca la potenziale attivazione di uno dei predetti procedimenti.

La probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di un procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione può ritenersi sussistente, sempre a titolo esemplificativo, nei casi in cui la questione sia oggetto di oscillazioni giurisprudenziali o quando la medesima fattispecie e/o fattispecie analoghe siano state già oggetto di un pregresso contenzioso.

L’abilitazione alla professione

I servizi legali di all’articolo 17, comma 1, lettera d), n. 1 e n. 2 possono essere svolti solo dai soggetti abilitati all’esercizio della professione di avvocato nello Stato membro di provenienza. Ai sensi dell’articolo 2, comma 3, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, recante «Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense», per i soggetti abilitati all’esercizio della professione di avvocato in Italia è necessaria altresì l’iscrizione ad un albo circondariale.

Infine, rientrano nella disposizione di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), n. 5 del Codice dei contratti pubblici i servizi legali strettamente legati all’esercizio di pubblici poteri, che rappresentano un presupposto logico dell’esercizio del potere, ponendosi alla stregua di una fase del procedimento in cui il potere pubblico è esercitato. A titolo esemplificativo, può considerarsi connesso all’esercizio di pubblici poteri l’affidamento del singolo incarico di collaborazione per la redazione di proposte di elaborati normativi, di natura legislativa e regolamentare.

La posizione della giurisprudenza

La posizione della giurisprudenza – e quindi le definitive indicazioni utili per il RUP – vengono chiaramente sintetizzate nel parere, sopra citato, espresso dal Consiglio di Stato. Tecnicamente, appare quanto meno opportuno riportare il passo estremamente chiaro delineato dalla commissione incaricata del parere sullo schema delle linee guida n. 12 dell’ANAC appositamente dedicate ai servizi legali. In questo si legge che:    

a)         In relazione alla questione della corretta configurazione in termini di appalto o meno degli incarichi legali, “deve rilevarsi che le prestazioni di servizi legali − alla luce della causa, intesa come funzione economico-individuale dell’operazione negoziale − possono essere inquadrate in due differenti tipologie di contratti a seconda della esigenze da soddisfare e dunque della funzione svolta. In primo luogo, viene in rilievo il contratto d’opera intellettuale che si caratterizza per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale (artt. 2229 e ss.)”.

b)         La prestazione professionale in parola, rappresenta “l’ordinaria modalità attraverso la quale i servizi legali vengono prestati. Il contratto tra avvocato e cliente, infatti, si caratterizza per il fatto che il primo esegue l’incarico assunto personalmente. La prevalenza del lavoro personale sull’organizzazione dei mezzi è ragione dell’intuitu personae che connota il contratto d’opera professionale: il cliente decide di affidarsi a quel professionista perché ne riconosce le capacità nell’esecuzione della prestazione”.

c)         In alternativa, invece, “può venire in rilievo anche un contratto di appalto di servizi, il quale presuppone che l’appaltatore, invece, esegua la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (art. 1655 cod. civ.)”. I servizi legali, avendo riguardo alla funzione concreta perseguita dalle parti, possono essere resi anche in questo diverso contesto negoziale. Ciò si verifica quando il cliente richiede una prestazione continuativa che viene resa da uno o più professionisti organizzati che si impegnano a trattare l’intero contenzioso del cliente stesso”.

d)         In questo contesto, viene in considerazione “un vero e proprio “servizio”, vale a dire la messa a disposizione di una struttura imprenditorialmente organizzata destinata a soddisfare i bisogni del committente di volta in volta che essi si presentano. L’oggetto della prestazione, quindi, è predeterminato quanto alla sua natura giuridica (attività legale) ma il suo contenuto non è predeterminato al momento dell’affidamento del servizio, bensì si definisce al bisogno”.

La distinzione tra la prima e la seconda fattispecie, proseguono le linee guida dell’autorità anticorruzione possono venire in considerazione della dimensione della P.A. interessata. In particolare, la “pubblica amministrazione, in ragione delle sue dimensioni organizzative e delle attività che esercita, può avere necessità di ricorrere all’uno o all’altro degli indicati modelli contrattuali. In particolare, settori e che solo raramente è coinvolta in vicende contenziose, avrà la necessità di conferire, quando ciò accada, un incarico singolo ad un professionista individuato al solo scopo di difesa in quel giudizio (o per la consulenza in vista di quel preciso giudizio)”.

Le prestazioni di servizi legali − alla luce della causa, intesa come funzione economico-individuale dell’operazione negoziale − possono essere inquadrate in due differenti tipologie di contratti a seconda della esigenze da soddisfare e dunque della funzione svolta. In primo luogo, viene in rilievo il contratto d’opera intellettuale che si caratterizza per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale (artt. 2229 e ss.)”.

La disciplina regolamentare  

Il primo comma dell’articolo 14 dello schema di regolamento, quindi, si riferisce agli incarichi legali – secondo le definizioni anzidette – nell’ambito del sottosoglia comunitaria (e quindi, per gli enti locali, di importo inferiore ai 214mila euro ex art. 35 del Codice).

Per intenderci, come visto, i classici incarichi di gestione del servizio legale (controversie, consulenze, assistenza etc).

Lo schema di regolamento evidenzia che tali appalti possono essere oggetto di affidamento diretto nel rispetto dei principi di cui all’articolo 4 del Codice.

Non viene richiamato, pertanto, l’articolo 36 del Codice norma, come noto, che costituisce il micro sistema normativo in tema di acquisizioni nel sotto soglia comunitario (oggetto, tra l’altro, di profonda deroga da parte dell’imminente DL “Semplificazioni”).

La differenza tra le due norme, per certi versi, è sostanziale e non deve essere sottovalutata.

Sotto si riportano i commi di interesse a confronto:

Art. 4 del Codice  Art. 36, primo comma, del Codice
1. L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli art. 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’art. 50.

I principi classici dell’evidenza pubblica di cui all’art. 4 vengono interamente richiamati con riferimento all’articolo 30 del Codice nel cui primo comma si legge che “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.

Lo schema di regolamento evidenzia che i servizi legali possono essere oggetto di affidamento diretto nel rispetto dei principi di cui all’articolo 4 del Codice per l’intero sottosoglia comunitario.

La questione dell’economicità negli incarichi legali

Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.

Manca, invece, nell’articolo 4 il richiamo alla rotazione quale vincolo imprescindibile nel sotto soglia comunitario per evitare la costituzione di posizioni di rendita a tutto vantaggio del pregresso affidatario.

A parere di chi scrive, anche considerato che – come si vedrà più avanti – la norma prevista nello schema di regolamento legittima la predisposizione dell’albo dei legali, il RUP non potrà prescindere dall’applicazione mediata della rotazione. Mediata nel senso che, in caso di prosecuzione del contenzioso tra i vari (eventuali) gradi di giudizio un problema di alternanza non dovrebbe porsi considerato che la prosecuzione con lo stesso legale di un contenzioso, ad esempio, con epilogo positivo in primo grado ben può rappresentare quel valore aggiunto (in termini di conoscenza del problema e di speditezza del procedimento).

Situazioni istruttorie simili si possono evidenziare nel caso di un previo parere legale su una controversia che poi dovesse sfociare con ricorsi delle parti interessate. In sostanza, l’aspetto della rotazione non deve essere sottovalutato dal RUP ma deve anche essere oggetto di maggior attenta considerazione circa la sua “ottusa” applicazione. 

La motivazione dell’affidamento diretto        

L’affidamento diretto, ultimo periodo del primo comma dell’articolo 14 dello schema di regolamento prevede che lo stesso possa essere declinato in un provvedimento “adottato nelle forme di cui all’articolo 8, comma 1, primo periodo del presente regolamento” in cui il RUP darà “atto del rispetto dei predetti principi da parte della stazione appaltante”.

L’art. 8 richiamato dispone in tema di modalità di affidamento diretto richiamando la c.d. determinazione a contrarre/di affidamento a contenuto semplificato di cui all’articolo “32, comma 2, secondo periodo, del codice stesso”.

Si richiama, per intendersi, una determina di affidamento che dovrà dar conto del rispetto dei principi declinati nell’articolo 4 del Codice.

A sommesso parere, è in quest’atto che il RUP dovrà anche dar conto delle ragioni che hanno determinato il mancato rispetto della rotazione.

Non si può, in questo frangente, ribadire l’essenza singolare dell’unico atto con cui, secondo il Codice ed il regolamento (che a ben vedere ne sancisce una applicazione assolutamente residuale ai soli casi di affidamento diretto, e quindi nell’ambito dei 40mila euro come previsto nell’articolo 36 mentre, come visto, gli incarichi legali possono essere affidati direttamente fino all’intero sotto soglia comunitario). L’unico atto in parola, la c.d. determina semplificata, si caratterizza per essere adottata senza alcuna prenotazione sull’impegno di spesa a monte e, considerata la regola della contabilità armonizzata che impone l’impegno solo dopo assunta l’’obbligazione giuridica perfezionata, il rischio che corre il RUP è di predisporre la proposta di affidamento – per il dirigente/responsabile del servizio – senza la formalizzazione sulla copertura finanziaria.

Pertanto, anche in questo caso (o forse meglio dire, soprattutto in questo caso vista la possibilità – se la norma dovesse trovare conferma – di procedere con affidamenti diretti fino ad importi inferiori, per gli enti locali, ai 214mila euro) è meglio che il procedimento amministrativo contrattuale di affidamento abbia un avvio e una conclusione: ovvero abbia una determina a contrarre con prenotazione di impegno di spesa e l’atto successivo di impegno che segue la stipula della convenzione/contratto con il legale interessato. 

E’ bene annotare che, in tema di affidamento diretto, l’ANAC ha meglio puntualizzato l’esigenza di una adeguata motivazione – da inserire nella determina a contrarre – che deve essere fornita dal RUP.

In questo senso, sempre nelle linee guida citate si legge che “L’affidamento diretto a un professionista determinato di uno dei servizi legali di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), del Codice dei contratti pubblici è possibile, nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre”.

Non si può, in questo frangente, ribadire l’essenza singolare dell’unico atto con cui, secondo il Codice ed il regolamento (che a ben vedere ne sancisce una applicazione assolutamente residuale ai soli casi di affidamento diretto, e quindi nell’ambito dei 40mila euro come previsto nell’articolo 36 mentre, come visto, gli incarichi legali possono essere affidati direttamente fino all’intero sotto soglia comunitario).

La legittimazione dell’Albo dei legali

Altra disposizione fondamentale della norma dello schema in commento è la legittimazione sulla possibilità della stazione appaltante di costituire uno specifico albo di legali da cui attingere in situazioni di necessità.

A tal proposito, il secondo comma precisa che “Le stazioni appaltanti possono istituire un elenco aperto di avvocati, disciplinato con specifico atto generale, suddiviso per materie e specializzazioni. Salvo motivate eccezioni, il soggetto cui affidare i servizi di cui al comma 1 è scelto tra i soggetti iscritti all’elenco”.

La previsione è piuttosto esplicita su alcune indicazioni che il RUP deve “proporre” alla propria stazione appaltante.

In primo luogo, l’eventuale decisione di costituire l’albo deve essere assunta previa adozione di uno “specifico atto generale”. In questo senso, quindi, si deve ritenere che attività propedeutica essenziale sia quella di predisporre uno specifico regolamento interno che disciplina la costituzione dell’albo e la responsabilità del RUP nella scelta  dei legali. Sulla costituzione dell’albo già l’ANAC, con le linee guida citate – ma anche con dei pareri (es. delibera n. 303/2020) – si è espressa favorevolmente sulla costituzione dell’albo/elenco dei legali e con le linee guida n. 12 fornisce le relative indicazioni istruttorie al RUP.

In questo senso, nel documento citato si legge che rientra “nelle migliori pratiche per l’affidamento dei servizi legali di cui all’articolo 17 del Codice dei contratti pubblici la costituzione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale”.

Le modalità di costituzione dell’Albo

Ammessa la possibilità della costituzione dell’albo/elenco dei legali, anche suddiviso per materie/specificità, è importante analizzare le indicazioni istruttorie contenute nelle linee guida per la costituzione di un elenco in modo oggettivo, trasparente e pubblicizzato in maniera adeguata.

In questo senso, nel documento dell’ANAC si legge che “l’amministrazione”, una volta costituito l’albo, “può restringere tra essi il confronto concorrenziale al momento dell’affidamento, con effetti positivi in termini di maggiore celerità dell’azione amministrativa”.

Inoltre, perché “la costituzione di un elenco di professionisti sia conforme ai principi di cui all’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici è necessario che l’amministrazione pubblichi sul proprio sito istituzionale un avviso, finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse per essere inseriti nell’elenco, nel quale sono indicati i requisiti richiesti per l’iscrizione, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco. Sarebbe auspicabile che la comunicazione della pubblicazione dell’avviso fosse trasmessa anche al Consiglio dell’Ordine del Tribunale nel cui circondario ha sede l’amministrazione, al fine di rafforzare la pubblicità della notizia. L’iscrizione dei soggetti interessati, provvisti dei requisiti richiesti e analizzati sulla base dei curricula o da sintetiche schede riepilogative della carriera professionale, deve essere consentita senza limitazioni né temporali, né quantitative. Allo scopo di contemperare i principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, la stazione appaltante può prevedere che l’elenco sia ristretto e limitato ai professionisti che soddisfano al meglio, sulla base di criteri di ragionevolezza, proporzionalità e non discriminazione previsti nell’avviso, le esigenze dell’amministrazione. In ogni caso, l’elenco dovrà favorire un effettivo confronto concorrenziale, essere pubblicato sul sito istituzionale e ammettere la possibilità di modifiche, integrazioni e nuove iscrizioni”.

La selezione dall’elenco degli operatori qualificati tra cui svolgere la valutazione comparativa avviene sulla base  di criteri non discriminatori, che tengano conto, almeno:

a) dell’esperienza e della competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione;

b) della pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione;

c) del costo del servizio, nel caso in cui, per l’affidamento di uno specifico incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali.

La stazione appaltante motiva la scelta del professionista inserito nell’elenco, esplicitando con chiarezza le ragioni sottese, garantendo l’equa ripartizione degli incarichi, onde evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcuni professionisti, ferma restando la necessità che il profilo selezionato sia adeguato all’oggetto e alla competenza professionale richiesta per lo svolgimento dell’incarico da affidare.

In relazione all’affidamenti di incarichi di minore rilevanza, ad esempio perché seriali o di importo contenuto, è possibile utilizzare il criterio della rotazione.

In ogni caso, la stazione indica in modo chiaro nell’avviso pubblico per la costituzione degli elenchi i criteri di selezione, il relativo procedimento e gli eventuali limiti al numero di incarichi conferibili.

La stazione appaltante motiva la scelta del professionista inserito nell’elenco, esplicitando con chiarezza le ragioni sottese, garantendo l’equa ripartizione degli incarichi, onde evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcuni professionisti, ferma restando la necessità che il profilo selezionato sia adeguato all’oggetto e alla competenza professionale richiesta per lo svolgimento dell’incarico da affidare.

La scelta fuori dall’albo deve essere motivata

Come si legge nella norma regolamentare, una volta costituito l’albo/elenco una diversa scelta del legale extra detto “catalogo” deve trovare adeguata motivazione da inserire, anch’essa, nella determina a contrarre predisposta a cura del RUP.

Ulteriore elemento che deve essere annotato è che l’esigenza di verificare i requisiti generali viene soddisfatta in fase di affidamento dell’incarico fermo restando che i requisiti debbono essere posseduti già in fase inserimento nell’albo/elenco.

In questo senso, il parere ANAC espresso con la deliberazione n. 330/2020 in cui si legge (nella massima) che “Gli operatori economici che prendono parte all’esecuzione di appalti pubblici devono possedere i requisiti generali di moralità, tra cui quello di regolarità contributiva. In caso di costituzione di un apposito elenco di avvocati, da consultare ai fini del conferimento del singolo incarico professionale, tali requisiti devono essere posseduti dai professionisti al momento della richiesta di iscrizione nel citato elenco e debbono essere controllati al momento di ogni singolo affidamento, fermo restando, da un lato, che non può esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 (prima art. 38 d.lgs. 163/2006) e, dall’altro, che la stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa può valutare di svolgere in ogni momento le verifiche ritenute necessarie”.

Il compenso

 Lo schema di regolamento, con il terzo comma dell’articolo 14, interviene anche sulla questione del compenso del legale (altra questione fortemente dibattuta) con la specifica per cui “Il compenso dell’avvocato per i servizi di cui al comma 1 è determinato nel rispetto del principio dell’equo compenso e, comunque, dei parametri per la liquidazione dei compensi stabiliti dall’ordinamento forense”.

Non è possibile, pertanto, una competizione che cerchi di esasperare il criterio dell’elemento economico con conseguente preferenza (praticamente esclusiva) della competenza e della specializzazione (e, quindi, dello stesso curriculum del legale).   

Anche in tema, possono risultare utili le indicazioni dell’ANAC – da estremizzare nel senso della residualità del dato economico (a meno che le richieste non risultino sproporzionate rispetto all’incarico).

Nelle linee guida citate si legge che proprio il criterio dell’economicità (tra i principi che il RUP deve presidiare nell’affidamento dell’incarico) “impone alle amministrazioni un uso ottimale delle risorse da  impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto, in virtù del quale le stesse, prima dell’affidamento dell’incarico, sono tenute ad accertare la congruità e l’equità del compenso, nel rispetto dei parametri stabiliti da ultimo con decreto ministeriale 8 marzo 2018, n. 37. In considerazione della natura dei servizi in questione e dell’importanza della qualità delle relative prestazioni, il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l’amministrazione; tuttavia, il richiamo all’economicità implica la necessità di tener conto dell’entità della spesa e di accertarne la congruità. A titolo meramente esemplificativo nella motivazione sull’affidamento dell’incarico si può giustificare alternativamente la congruità del compenso pattuito sulla base di un confronto con la spesa per precedenti affidamenti, o con gli oneri riconosciuti da altre amministrazioni per incarichi analoghi o, ancora, con i parametri fissati nel decreto ministeriale 10 marzo 2014, n. 55, «Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247”, come modificato ad opera del decreto ministeriale 8 marzo 2018, n.37, nonché di una valutazione comparativa di due o più preventivi. In quest’ultimo caso, trattandosi di servizi esclusi dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, l’amministrazione stabilisce discrezionalmente il numero di preventivi da confrontare, più confacente alle proprie esigenze, tenendo conto anche del valore economico dell’affidamento”.

Lo schema di regolamento, con il terzo comma dell’articolo 14, interviene anche sulla questione del compenso del legale (altra questione fortemente dibattuta) con la specifica per cui “Il compenso dell’avvocato per i servizi di cui al comma 1 è determinato nel rispetto del principio dell’equo compenso e, comunque, dei parametri per la liquidazione dei compensi stabiliti dall’ordinamento forense”.

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Questo articolo è stato scritto da...

Dott. Stefano Usai
Vice segretario del Comune di Terralba (Or)
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