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Premesse

A distanza di qualche mese dall’entrata in vigore dei provvedimenti “semplificazione” (DL 76/2020 e legge di conversione 120/2020) è interessante valorizzare alcuni pareri del Ministero delle Infrastrutture e dell’ANAC che possono costituire rilevante supporto istruttorio per il RUP nella sua attività. Di seguito una analisi dei pareri che assumono maggior importanza sotto il profilo pratico operativo.

L’avviso di trasparenza nelle procedure negoziate

Una delle novità di maggior rilievo introdotte in fase di conversione del DL 76/2020 ha riguardato le procedure negoziate – ex art. 1, comma 2, lett. b) della legge 120/2020 estese per l’intero sotto-soglia comunitario (a partire da importi pari o superiori ai 75mila euro, per servizi e forniture, e pari o superiori a 150mila euro per lavori, in entrambi i casi fino alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti) – controbilanciate dall’esigenza di pubblicare, a cura del RUP, un avviso di trasparenza che “pubblicizza” (negli intendimenti della norma) la procedura semplificata ad inviti.

Immediatamente non è parso chiaro in che cosa consistesse detto avviso e, dopo alcuni interventi contraddittori, lo stesso Ministero delle Infrastrutture, con il parere n. 523/2021 ha chiarito di che cosa si tratta.

Secondo l’ufficio di consulenza del MIT, l’avviso di trasparenza altro non è che l’avviso a manifestare interesse (o a presentare miglior offerta) che si pone a monte del procedimento ed è finalizzato ad interrogare il mercato o a ricevere direttamente delle offerte.

Nel caso in cui, quindi, come deve essere (evidentemente), il RUP proceda con la pubblicazione dell’avviso a manifestare interesse e/o a ricevere delle offerte, lo stesso non è tenuto a pubblicare l’avviso di trasparenza.

L’avviso, invece, deve essere pubblicato, sempre secondo il parere in commento, nel caso in cui il RUP scelga le imprese da far competere dall’albo dei fornitori di cui la stazione appaltante si sia dotata.

Questa precisazione ha un particolare rilievo in quanto consente anche di pubblicizzare l’esistenza dell’albo e quindi di ricevere ulteriori richieste di adesione (ma anche un controllo sulla regolarità delle operazioni di costituzione dell’albo stesso).

In relazione invece alla questione dell’avviso pubblico è bene evidenziare, quindi, che il RUP non deve ripetere alcuna operazione di pubblicizzazione dell’iniziativa ed una volta scaduto il termine entro cui doveva essere presentata la manifestazione di interesse o presentata la propria offerta la stazione appaltante (il RUP) non ha alcun obbligo di estendere la partecipazione salvo il caso in ciò sia stato espressamente previsto nell’avviso pubblico.    

Circa il contenuto dell’avviso, nel caso di scelta dall’albo interno, si ritiene che il RUP debba pubblicizzare le modalità di scelta (se scelta tramite sorteggio, scorrimento etc.) e, naturalmente tutti i dati dell’appalto. Non potranno essere resi noti, evidentemente, i nomi dei soggetti da invitare. L’avviso infatti dovrebbe essere contestuale al momento di spedizione degli inviti ai competitori.

Secondo l’ufficio di consulenza del MIT, l’avviso di trasparenza altro non è che l’avviso a manifestare interesse (o a presentare miglior offerta) che si pone a monte del procedimento ed è finalizzato ad interrogare il mercato o a ricevere direttamente delle offerte.

L’utilizzo delle procedure in deroga: obbligo o facoltà?   

Un parere del MIT vale anche a chiarire l’annoso problema che ha posto la previsione di una deroga straordinaria ai commi 2 degli artt. 36 e 157 (servizi tecnici) nel periodo emergenziale considerato dai provvedimenti ovvero fino al 31 dicembre 2021 (per procedimenti amministrativi avviati con determinazione a contrarre adottate entro il 31/12/2021).

La questione, come si diceva, è se le deroghe debbano essere intese di obbligatoria applicazione o siano, in realtà, meramente facoltativa.

La questione viene affrontata e risolta con il parere MIT n. 735/2020 in cui si puntualizza che le deroghe devono essere utilizzate ed in caso di mancata applicazione il RUP deve darne adeguato conto nella determinazione a contrarre. Affermazione che, a sommesso parere, vale a sottolineare che le procedure in deroga costituiscono il primo riferimento del RUP e diventa difficile anche ipotizzare l’eventuale non applicazione ed in particolare, diventa difficile individuare una motivazione (ad esempio la motivazione non potrà sostanziarsi nella necessità di ampliare la concorrenza, visto che il legislatore dell’emergenza lo ha praticamente escluso, né per, ad esempio, non applicare la rotazione).

Più nel dettaglio, nel parere appena citato si legge che “il decreto semplificazioni, convertito con legge n. 120/2020 prescrive l’applicazione delle procedure enucleate all’art. 1, comma 2 del richiamato decreto. Non si tratta di una disciplina facoltativa; le nuove procedure sostituiscono infatti, fino al 31 dicembre 2021, quelle contenute all’art. 36 del d.lgs. 50/2016. Si tratta di procedure di affidamento più snelle e “semplificate”, introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici. Tenendo conto di tale finalità, cui è sotteso il nuovo assetto normativo in materia di contratti pubblici, si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie”.

Il parere, inoltre, chiarisce anche la questione del tempo di aggiudicazione: la circostanza che il RUP non applichi i procedimenti semplificati non fa venir meno l’esigenza (perentoria) di giungere ad aggiudicazione nei termini fissati dalla legge 120/2020.

Questa sottolineatura è espressa con l’inciso (nel parere) per cui “gli affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto e potranno essere utilizzate le semplificazioni procedimentali introdotte. In tal caso, si consiglia di dar conto di tale scelta mediante motivazione”.

Non può sfuggire, quindi, che l’aver scelto di procedere non con la deroga ma con i procedimenti ordinari senza addirittura alcuna motivazione potrebbe esporre il RUP a responsabilità per danni erariali qualora tali danni si determinino (si pensi alla perdita di un finanziamento oppure al c.d. danno da disservizio).

E’ importante, pertanto, che la motivazione della mancata applicazione delle semplificazioni sottenda ad una esigenza reale e non al mero tentativo di voler affrancarsi dall’assunzione di responsabilità.

Non può sfuggire, quindi, che l’aver scelto di procedere non con la deroga ma con i procedimenti ordinari senza addirittura alcuna motivazione potrebbe esporre il RUP a responsabilità per danni erariali qualora tali danni si determinino (si pensi alla perdita di un finanziamento oppure al c.d. danno da disservizio).

La rotazione

La legge 120/2020, evidentemente, ripropone la questione della rotazione visto che si tratta di criterio, ovviamente, non derogato né derogabile. Il Ministero delle Infrastrutture condivide l’approdo giurisprudenziale, oramai consolidato, che la rotazione ovvero l’alternanza degli affidamenti non deve essere applicata nel caso in cui il RUP non scelga discrezionalmente i competitori e, ad esempio, individui gli stessi con un avviso a partecipazione aperta a tutti gli operatori in possesso dei requisiti oppure scelta i competitori con estrazione.

Tali opzioni vengono confermate con il parere del MIT n. 685/2020 in cui si legge che il principio di rotazione non trova applicazione in una procedura sostanzialmente “aperta” al mercato.

Più precisamente, prosegue il parere, “la procedura può ritenersi “sostanzialmente aperta al mercato” laddove la S.A., anche in presenza di una negoziata, non rivolga l’invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati ma demandi al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio, senza prevedere limiti numerici o filtri selettivi, quindi laddove l’amministrazione rivolga l’invito a tutti i soggetti che abbiano manifestato il loro interesse, senza esclusioni o vincoli”.

Questa configurazione, consacrata in giurisprudenza, opera, secondo il MIT, “una ricostruzione esegetica perfettamente coerente con il sistema e con la ratio del principio in esame. Infatti, la rotazione mira ad assicurare l’avvicendamento degli affidatari di contratti pubblici e trova applicazione unicamente negli affidamenti sotto-soglia comunitaria, in quanto l’esigenza di prevedere procedure più rapide e per certi versi “semplificate”, deve necessariamente essere bilanciata con dei meccanismi volti ad evitare che il carattere discrezionale della scelta dei soggetti da invitare, si traduca in uno strumento di favoritismo dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito di alcuni operatori. La rotazione, quindi, “deve essere intesa non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione dell’affidatario bensì, soltanto, di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti” (Cons. St. 2654/2020). Peraltro, tale interpretazione, risulta esplicitata nelle linee guida ANAC N. n. 4, sia nella versione adottata con Delib. 1° marzo 2018, n. 206 (punto 3.6) che, nella versione aggiornata con Delib. del 10 luglio 2019 al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, in cui viene specificato che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”. Quanto sopra, è avallato anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda, tra le altre, Cons. St., sez. III – sent. 25 aprile 2020, n. 2654). Tuttavia, per mera completezza espositiva, deve segnalarsi che non mancano orientamenti contrari (cfr., Cons. St., Sez. V – sent. 5 novembre 2019 n. 7539)”.

La deroga alla rotazione deve avere adeguata motivazione

A fronte di una tendenziale “assolutezza” del divieto di riaffido (o reinvito) lo stesso Ministero individua (come già ANAC e la giurisprudenza) alcune limitate eccezioni.

Non può sfuggire che la rotazione, come in tante circostanze si è ripetuto, costituisce una sorta di contraltare alle importanti semplificazioni previste anche nel Codice dei contratti in tema di appalti sotto-soglia. E’ chiaro che ad una procedura semplificata (si pensi in particolare alla differenza rispetto alla classica procedura ad evidenza pubblica), il legislatore doveva pur evidenziare dei limiti in modo da evitare un contingentamento degli affidatari (ad esempio scegliere sempre gli stessi operatori da far partecipare alla procedura negoziata).

Pertanto, deroghe alla rotazione sono pur possibili ma queste devono essere fondate sua adeguatissima motivazione che il RUP deve specificare nella determinazione di affidamento.

Fatto eccezione, naturalmente, per i piccoli acquisti per i quali è possibile il riaffido con sintetica motivazione (infra 5mila euro) ovviamente evitando artificiosi frazionamenti.

Chiarimenti in questo senso si leggono nel parere MIT n. 690/2020 in cui, puntualizzato che, “il principio di rotazione comporta il divieto di invito nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, con limitazione della libertà della stazione appaltante nella individuazione della platea dei soggetti da invitare alla gara”, si puntualizza che tale limitazione, secondo il prevalente orientamento della dottrina e giurisprudenza, “non è da intendersi in senso assoluto, essendo possibile giustificarne il superamento con adeguata e stringente motivazione basata sulla presenza di particolari condizioni” del mercato “che vanno necessariamente esplicitate nel provvedimento che individua le ditte da invitare”.

Pertanto il RUP può derogare alla rotazione ma a condizione che “provveda a fornire puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi” facendo, in particolare, riferimento:

a)         al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato;

b)         al peculiare oggetto ed alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento;

c)         al particolare grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (secondo ANAC: esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti),

d)         alla competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento (cfr. Cons. Stato, sez. V 31/03/2020 n. 2182, Cons. Stato, sez. V 12/06/2019 n. 3943 e Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539).

Inoltre, prosegue l’ufficio legislativo del MIT, per completezza si fa presente che secondo gli orientamenti più rigorosi non è consentito il reinvito dell’aggiudicatario né del candidato invitato alla precedente procedura selettiva e non affidatario (cfr Consiglio di Stato n. 3943/2019; Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 26/3/2018, n. 354; TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I 16 settembre 2019, n. 376).

In senso analogo, ANAC evidenzia che la stazione appaltante dovrebbe far riferimento alla particolare struttura del mercato e alla “riscontrata effettiva assenza di alternative”, per cui non risultano alternative praticabili al nuovo affidamento all’operatore economico uscente, ovvero le alternative possibili siano assolutamente illogiche o di non percorribilità economica.

La dislocazione territoriale degli inviti

Nelle procedure negoziate “emergenziali” come previste nell’articolo 1, comma 2, lett. b), gli inviti devono rispettare oltre al criterio della rotazione anche il criterio dell’adeguata dislocazione territoriale. Per intendersi, il RUP non deve concentrare gli inviti nella stessa zona territoriale e dovrà quindi, in caso di avviso pubblico, indicare i criteri di riferimenti. Ad esempio, individuando degli ambiti caratterizzati dal un riferimento geografico (es. Nord, Centro, Sud) e a seconda della provenienza calibrare gli inviti, se intende fare un sorteggio oppure invitare tutti gli operatori.

Questa è la possibilità, la c.d. procedura sostanzialmente aperta, che consente anche di superare la rotazione.

Il RUP non può, in altri modi, aggirare la questione della dislocazione territoriale e ciò risulta ben chiarito in un diverso parere del MIT n. 790/2020.

Nel quesito si richiedeva all’ufficio di supporto della possibilità di derogare al criterio stante la natura della prestazione (si trattava di lavori).

L’ufficio nel parere risponde che “in senso pratico, pur vero che per lavori la dislocazione territoriale può avere un effetto penalizzante sulla fase esecutiva è altrettanto vero, pero, che il criterio della dislocazione territoriale non può subire, per ciò stesso, una interpretazione strumentale “al solo fine di favorire le imprese del territorio”.

Occorre, pertanto, valorizzare il buon senso nell’agire del RUP che se motiva adeguatamente – e sempre nel rispetto della trasparenza – “potrà delimitare l’ambito territoriale degli operatori da invitare in base alla sede legale e/o operativa dell’impresa, da valutarsi in maniera proporzionale al valore dell’affidamento, tenuto conto del luogo di esecuzione e dell’oggetto dell’appalto”.

Motivazione, pertanto, che dovrà essere esplicitata fin dall’avviso pubblico e/o nella determina a contrarre che approva la lettera di invito. 

In ogni caso, si legge ancora nel parere, “la stazione appaltante dovrà evitare la concentrazione territoriale degli inviti, che potrebbe dar luogo ad una chiusura del mercato, in contrasto con i principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione” anche richiamati nell’articolo 1 del DL 76/2020. Il RUP, in ogni caso, deve invitare anche operatori economici che si trovano al di fuori del territorio di competenza tenendo conto “sia delle dimensioni che della rilevanza del mercato di riferimenti del medesimo territorio” e dello stesso oggetto dell’appalto.

Nelle procedure negoziate “emergenziali” come previste nell’articolo 1, comma 2, lett. b), gli inviti devono rispettare oltre al criterio della rotazione anche il criterio dell’adeguata dislocazione territoriale.

La questione dell’esclusione automatica a 5 partecipanti alla procedura (art. 1, comma 3 della legge 120/2020)

Le semplificazioni, in tema di appalti nel sotto-soglia comunitario, di cui all’articolo 1 della legge 120/2020 non possono essere applicate alle procedure in corso. Per procedure in corso si intende procedure di aggiudicazione già avviate con l’invio della lettera di invito (nel caso di appalti sopra soglia con la pubblicazione del bando di gara). Ad esempio, l’esclusione automatica semplificata (a soli 5 concorrenti che partecipano alla competizione) non può essere applicata arbitrariamente al di fuori del caso in cui la determina a contrarre sia stata pubblicata a far data dal 17 luglio 2020 (data di entrata in vigore del DL 76/2020) e fino al 31 dicembre 2021.

Non solo, l’esclusione automatica deve intendersi anche di obbligatoria applicazione (Tar Lazio sentenza n. 2104/2021) e non rimessa alla discrezionalità del RUP.

Sulla questione applicativa si è pronunciata l’autorità anticorruzione con il recente parere n. 31/2021.

Nel parere si legge che l’esclusione automatica dell’offerta anomala con soli 5 partecipanti non si applica alle procedure in corso all’atto dell’entrata in vigore dei provvedimenti semplificazioni per una chiara esplicitazione del legislatore. 

Nel primo periodo dell’articolo 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, si legge nel parere, il legislatore ha espressamente stabilito che le disposizioni derogatorie in tema di affidamenti sotto soglia “si applicano [al]le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”. Termine poi differito con la legge di conversione al 31 dicembre 2021.

Da questo emerge, ovviamente, che anche la previsione di cui al comma 3 dell’articolo 1, che estende l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale “in presenza di cinque offerenti (in luogo di dieci, di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016), (…) alle procedure negoziate (ex articolo 1, comma 2, lettera b del D.L.)” è applicabile solamente se la determina a contrarre sia “stata adottata dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021”.

Il legislatore ha individuato un preciso dies a quo come momento che “cristallizza temporalmente la disciplina applicabile alle procedure di affidamento di contratti sotto soglia, definendo nella adozione della determina a contrarre (cfr. ANAC, delibera n. 840 del 21 ottobre 2020)”.

Nel caso di specie, precisa l’autorità anticorruzione, “la procedura in questione è stata avviata prima dell’entrata in vigore del decreto “Semplificazioni”, dal momento che l’amministrazione ha adottato la determina a contrarre in data 20 febbraio 2020: data che, in ragione delle sopra richiamate argomentazioni, costituisce dies a quo per l’applicazione della disciplina di cui al D.L. 76/2020 in materia di contratti sotto soglia, sebbene la procedura negoziata sia stata poi avviata in data 31 luglio 2020, con invito ai concorrenti sorteggiati a presentare l’offerta”.

La previsione, come detto, non trova, “invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto” ovvero quella caratterizzate dal fatto che la lettera di invito sia già stata inviata.

Il legislatore ha individuato un preciso dies a quo come momento che “cristallizza temporalmente la disciplina applicabile alle procedure di affidamento di contratti sotto soglia, definendo nella adozione della determina a contrarre (cfr. ANAC, delibera n. 840 del 21 ottobre 2020)”.

7. Le garanzie

Importante parere deve essere registrato anche in tema di semplificazione sulla cauzione provvisoria. Il comma 3, art. 1, della legge 120/2020 dispone che il RUP possa chiedere la garanzia provvisoria (la cauzione provvisoria), nel sotto-soglia, solo con adeguata motivazione e l’importo deve essere dimezzato.

Con il parere del MIT n. 723/2020 non solo si ribadisce quanto, ma l’ufficio di supporto estende detta prerogativa anche ben oltre il dettato normativo fino ad affermare la facoltatività anche della cauzione definitiva che, a differenza della cauzione provvisoria, assicura la stazione appaltante per la regolare esecuzione della prestazione.

Nel parere si legge che nel periodo emergenziale (quindi fino a procedimenti avviati con determina a contrarre adottata entro il 31 dicembre 2021) la facoltatività (ed il dimezzamento dell’importo nel caso in cui la cauzione venga richiesta) trova applicazione sia per la garanzia definitiva sia per la definitiva in applicazione dell’art. 93 e 103 del Codice. Si ritiene, in ogni caso, che il RUP debba ben valutare l’esenzione dalla produzione della cauzione definitiva per i motivi espressi sopra.  

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Questo articolo è stato scritto da...

Dott. Stefano Usai
Vice segretario del Comune di Terralba (Or)
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