Il RUP e la decisione a contrarre

Uno degli atti relativa ai procedimenti/procedure di acquisto tra i più (a torto) sottovalutati è la decisione a contrarre. 

In generale, la decisione a contrarre (come ora emerge dall’articolo 17 del codice) viene considerato come atto che determina un appesantimento nel procedimento/procedura e, non a caso, nelle ipotesi di acquisizione semplificate (si pensi in particolare all’affidamento diretto) da più parti, all’ANAC, ne è stata addirittura richiesta la “soppressione/eliminazione”.

Ciò è quanto si legge nelle relazioni tecniche che accompagnano la prima versione delle linee guida ANAC n. 4 (relative alle acquisizioni semplificate nel sottosoglia e alla modalità di strutturazione dei procedimenti/procedure).

Nei riscontri alle richieste o di eliminare la “determinazione” a contrarre o di collocarla a valle del procedimento di acquisto (in pratica come ora previsto nel secondo comma dell’articolo 17 del codice di cui si dirà più avanti), l’ANAC ha invece sempre evidenziato la rilevanza dell’atto in parola che “indice” il procedimento/procedura e costituisce un autentico atto di micro organizzazione di come il RUP (che se non coincide con il dirigente/responsabile del servizio) intenda strutturare e gestire l’acquisizione.

Atto di micro organizzazione, pertanto, di frequente lettura – in caso di ricorsi – da parte dei giudici amministrativi che può “salvare” il procedimento/procedura contestato visto che consente di dare valenza esterna agli atti tecnici (dal bando alla lettera di invito) e, soprattutto, di previamente spiegare, ad esempio, la mancata applicazione di disposizioni codicistiche laddove sia consentito da esse derogare con adeguata motivazione. 

Si pensi, e si tratta solo del primo esempio, alla proposta del RUP di non seguire le indicazioni espresse dall’ANAC nel bando tipo n. 1/2023 (di obbligatoria applicazione alle procedure di acquisto di beni/servizi nel sopra soglia comunitario).

In questo senso, l’articolo 83 comma 3 prevede infatti che “Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

La decisione su come strutturare/organizzare l’acquisizione quindi, che deve essere condivisa dal dirigente/responsabile del servizio (qualora questo non sia anche RUP) deve essere esplicitata nella decisione a contrarre.

BOX: La decisione su come strutturare/organizzare l’acquisizione quindi, che deve essere condivisa dal dirigente/responsabile del servizio (qualora questo non sia anche RUP) deve essere esplicitata nella decisione a contrarre.

1. Il passaggio da “determina” a “decisione a contrarre” con il nuovo codice

L’art. 17, come anticipato, disciplina – in modo sostanzialmente omologo a quanto accadeva con il pregresso articolo 32 -, la fase iniziale del procedimento/procedura di acquisizione.

Ogni affidamento deve essere preceduto da apposito atto e le stazioni appaltanti/enti concedenti sono tenute (non si tratta, pertanto, di una facoltà) ad adottare una “decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.

Cambia, pertanto, il riferimento dei pregressi codici alla “determina” per una più diretta precisazione relativa alla “pubblicazione” della decisione su cosa e su come si intenda fare e procedere.

Il mutamento è tutt’altro che irrilevante tendente, in effetti, a dare maggiore responsabilità (a responsabilizzare) gli attori che devono avviare procedure di acquisto.

Viene meno, quindi, un riferimento astratto ad una determina per spiegare che nell’atto in parola si esprime una decisione imputabile direttamente al RUP ed al dirigente/responsabile del servizio (qualora le due figure/ruolo non dovessero coincidere).

E già si anticipa che la decisione a contrarre non è atto del RUP nel senso che questo soggetto, se non coincide con il titolare deputato alla firma a valenza esterna, non potrà firmarla dovendo, caso mai, proporla al proprio responsabile del servizio.  

Questo aspetto risultava piuttosto chiaro non tanto nell’articolo  citato ma, piuttosto, nel secondo comma dell’articolo 15 (in tema di nomina del RUP) e, in particolare, nel testo proposto dagli estensori che poi non è stato approvato a vantaggio del testo attuale (anche corretto dal recente decreto correttivo ([1])).

Il testo (solo) proposto prevedeva infatti che “Il responsabile dell’unità organizzativa titolare del potere di spesa nomina il RUP tra i dipendenti della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio nell’unità medesima, in possesso di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti a lui affidati, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative

mansioni”.

Fermo restando che il testo “fotografa” perfettamente ciò che oggi deve accadere nelle stazioni appaltanti/enti concedenti (anche se non approvato in questa versione, ciò che ai nostri fini rileva è il (non obbligatorio) collegamento tra RUP e titolare “del potere di spesa”.

E’ quest’ultimo infatti deputato a dare valenza esterna agli atti tecnici della gara e, pertanto, a firmare la decisione a contrarre predisposta dal RUP.

L’accezione/riferimento alla titolarità del potere di spesa ben si innesta e coordina con le disposizioni (anche) contabili – si pensi al principio contabile 4/2 -, in cui si impone che ogni intervento comportante una spesa deve avere la copertura finanziaria fin dall’avvio. E la copertura finanziaria viene “certificata” con la prenotazione di impegno di spesa che costituisce aspetto centrale della decisione a contrarre.

Non a caso, il secondo comma dell’articolo 1 dell’allegato II.1 (in tema di procedura negoziata) ricorda che “La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante che contiene l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali”.

L’aspetto centrale, pertanto, che il RUP (se non coincide con il responsabile del servizio) può solo verificare in funzione propositiva è il riferimento alla necessità che nella decisione a contrarre ([2]) “la relativa copertura contabile” ovvero la prenotazione di impegno di spesa che rimane di competenza del titolare del potere di spesa.

BOX: Con il nuovo codice cambia, pertanto, il riferimento dei pregressi codici alla “determina” per una più diretta precisazione relativa alla “pubblicazione” della decisione su cosa e su come si intenda fare e procedere.

2. La decisione a contrare negli enti locali

Le competenze sull’adozione dell’atto (nel senso della firma della decisione a contrarre) appare ancora più evidente per gli enti locali e quindi nel decreto legislativo 267/2000.

In questo senso, ad esempio, nell’articolo 192, primo comma si legge che “1. La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante:

a) il fine che con il contratto si intende perseguire;

b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;

c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base”.

Il riferimento “al responsabile del procedimento di spesa” – e quindi il soggetto che ha poteri a valenza esterna coincidendo con il dirigente/responsabile del servizio -, deve essere considerato in relazione agli aspetti contabili della decisione a contrarre.

In questo senso, ricorda il terzo comma dell’articolo 183 sempre del T. Unico in commento ricorda che “Durante la gestione possono anche essere prenotati impegni relativi a procedure in via di espletamento. I provvedimenti relativi per i quali entro il termine dell’esercizio non è stata assunta dall’ente l’obbligazione di spesa verso i terzi decadono e costituiscono economia della previsione di bilancio alla quale erano riferiti, concorrendo alla determinazione del risultato contabile di amministrazione (…)”.

La previsione, necessariamente attualizzata, deve essere letta nel senso che il responsabile del procedimento di spesa, nel momento in cui avvia un intervento comportante spendita, deve (non è una facoltà) adottare l’atto con la prenotazione di impegno di spesa (ovvero la decisione a contrarre).

Completa questa precisazione di tipo “contabile” (ma che riguarda in modo rilevante il RUP tenuto a predisporre gli atti, compresa la decisione a contrarre) ciò che spiega il primo comma dell’articolo in commento.

Primo comma che rimarca come “l’impegno (nda di spesa) costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell’ambito della disponibilità finanziaria accertata (…)”.

Da qui la conferma che gli “atti” amministrativi rimangono nella competenza del responsabile del servizio (se non coincide con il RUP) che è tenuto (se condivide il contenuto e le decisioni del RUP), pertanto, a firmare la decisione a contrarre, la decisione di affidamento, a stipulare il contratto ed ad assumere (firmare) la decisione di impego di spesa.

Il RUP, invece, dovrà firmare i cc.dd. atti tecnici dal bando alla lettera di invito fermo restando che gli stessi non hanno una esistenza autonoma e distinta dalla decisione a contrarre che con questa vengono “approvati” ricevendo “valenza” esterna.

BOX: Gli “atti” amministrativi rimangono nella competenza del responsabile del servizio (se non coincide con il RUP) che è tenuto (se condivide il contenuto e le decisioni del RUP), pertanto, a firmare la decisione a contrarre, la decisione di affidamento, a stipulare il contratto ed ad assumere (firmare) la decisione di impego di spesa.

3. La decisione a contrarre e l’affidamento diretto

L’ordinaria sequenza, decisione a contrarre, decisione di affidamento, stipula del contratto e decisione di impegno di spesa viene modifica – per volontà del legislatore – nel caso dell’affidamento diretto per il quale la decisione a contrarre (in realtà è una decisione di affidamento) si colloca “a valle” del procedimento di acquisto e non (come accade tradizionalmente) “a monte”.  

Il secondo comma dell’articolo 17 spiega, infatti, che “In caso di affidamento diretto” la decisione a contrare “individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

Il legislatore, quindi, impone l’atto unico ed in questo senso l’acquisizione nelle PAD “rispettano” questa indicazione visto che per poter acquisire il CIG occorre formalizzare (sulle piattaforme) l’affidamento.

Il richiamo al “contraente” supera anche (ma questo si deve soprattutto al recente DM del 10 ottobre 2024 che modifica, anche, il principio contabile 4/2) il riferimento all’affidatario visto che suppone già che questo sia diventato “parte” del contratto (sia pur semplificato).

L’indicazione però – e questo è il dato di maggior rilievo -, chiarisce che si tratta di decisione di affidamento addirittura efficace visto che implica la previa verifica dei requisiti.

Spiega la relazione tecnica, rispetto all’atto in parola (relativamente all’affidamento diretto) come lo stesso sia costitutivo dell’affidamento. Atto che conterrà – in via del tutto eccezionale visto il superamento della regola secondo cui l’impegno esige il previo perfezionamento dell’obbligazione giuridica (e quindi la previa stipula del contratto) -, anche l’impegno di spesa (come spiegato appunto nel DM appena citato).

Contenendo l’impegno di spesa, vale quanto sopra spiegato, anche quest’atto non è del RUP (salvo che coincida con il responsabile del servizio) visto che questo si limiterà alla sua redazione sintetizzando quanto imposto/richiesto dalla disposizione dell’articolo 17 sopra riportata.

Da notare che il contenuto della decisione in commento si arricchisce dell’obbligatoria indicazione del contratto collettivo che l’affidatario dovrà applicare al proprio personale coinvolto nell’esecuzione delle prestazioni affidate. 

In questo senso, il nuovo secondo comma  dell’articolo 11 del codice (introdotto dall’articolo 2 del decreto legislativo 209/2024) prevede che “Nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, in conformità al comma 1 e all’allegato I.01”.

BOX: L’ordinaria sequenza, decisione a contrarre, decisione di affidamento, stipula del contratto e decisione di impegno di spesa viene modifica – per volontà del legislatore – nel caso dell’affidamento diretto per il quale la decisione a contrarre (in realtà è una decisione di affidamento) si colloca “a valle” del procedimento di acquisto e non (come accade tradizionalmente) “a monte”.  

4. La decisione a contrarre ed il “problema” della nomina del RUP

Se il RUP (o un suo collaboratore) predispone la proposta di decisione a contrarre, evidentemente, la sua nomina/individuazione precede questo momento istruttorio.

Il responsabile unico, pertanto, non viene nominato/individuato con la decisione a contrare (visto che “esiste” prima) ma verrà individuato/nominato con un atto ad hoc che compete, evidentemente, al responsabile del servizio titolare del potere di spesa. 

L’atto in parola è l’ordine di servizio visto che con questo – come anche confermato dalla giurisprudenza (tra le ultime il Tar Abruzzo sentenza n. 158/2022) -, si gestisce la micro organizzazione lavorativa. 

Si tratta di atto, quindi, di tipo civilistico (con conseguente cognizione del giudice ordinario) e non di mero atto/provvedimento amministrativo.

BOX: Il responsabile unico, pertanto, non viene nominato/individuato con la decisione a contrare (visto che “esiste” prima) ma verrà individuato/nominato con un atto ad hoc (un ordine di servizio) che compete, evidentemente, al responsabile del servizio titolare del potere di spesa.

5. Il contenuto della decisione a contrarre

Sul contenuto dell’atto in argomento si devono registrare almeno due indicazioni, una sintetica (nel primo comma dell’articolo 17) una maggiormente adeguata contenuta nel comma 2, art. 1 dell’allegato II.1 sopra riportato.

Al di là del contenuto specifico ovvero il fatto che, in ogni caso, l’atto deve sintetizzare “gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”, l’aspetto di maggior rilievooltre alla questione della necessaria copertura finanziaria assicurata con la prenotazione di impegno di spesa e che l’atto determina l’avvio della procedura.

Nel caso di complessi atti tecnici, quindi, (dal bando alla lettera di invito) gli stessi risulteranno “approvati” dalla decisione a contrarre.

È grazie alla decisione a contrarre che questi documenti vengono, praticamente, “abilitati” a produrre effetti verso l’esterno visto che con la decisione a contrarre viene “esternalizzata” la volontà di avviare la procedura con l’indicazione degli strumenti che verranno utilizzati (che variano ovviamente a seconda della tipologia di procedura decisa dal RUP).

BOX: È grazie alla decisione a contrarre che questi gli atti tecnici (dal bando, capitolato etc) vengono, praticamente, “abilitati” a produrre effetti verso l’esterno visto che con la decisione a contrarre viene “esternalizzata” la volontà di avviare la procedura con l’indicazione degli strumenti che verranno utilizzati (che variano ovviamente a seconda della tipologia di procedura decisa dal RUP).

---

[1] Il secondo comma dell’articolo 15, dopo la modifica del correttivo, prevede che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano il RUP tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio presso l’unità organizzativa titolare del potere di spesa, in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2 e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti al medesimo affidati, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti del RUP, limitatamente al rispetto delle norme del codice alla cui osservanza sono tenute. Resta in ogni caso ferma la possibilità per le stazioni appaltanti, in caso di accertata carenza nel proprio organico di personale in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2., di nominare il RUP tra i dipendenti di altre amministrazioni pubbliche. L’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato. In caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento”.

[2] Nell’allegato II.1 si riporta il pregresso riferimento alla determinazione a contrarre perché lo stesso riprende, in sostanza, il contenuto delle linee guida ANAC n.4.