Illegittima la richiesta della concreta disponibilità anticipata di strutture per l’esecuzione dell’appalto

Premessa

Nel contesto delle procedure di evidenza pubblica, il principio di massima partecipazione e di tutela della concorrenza impone alle stazioni appaltanti di evitare requisiti che possano risultare sproporzionati o discriminatori.

In tale prospettiva, si è consolidato l’orientamento secondo cui non è consentito richiedere ai concorrenti, già in fase di gara, la disponibilità effettiva e attuale di mezzi, attrezzature o immobili necessari per l’esecuzione dell’appalto.

Una simile pretesa, infatti, determinerebbe un aggravio ingiustificato a carico degli operatori economici, costringendoli a sostenere costi anticipati e rischi imprenditoriali in assenza di certezza in merito all’aggiudicazione.

Ciò si pone in contrasto con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, oltre che con il divieto di introdurre barriere all’accesso al mercato, favorendo indebitamente gli operatori già strutturati rispetto a quelli che potrebbero acquisire tali disponibilità solo successivamente.

Pertanto, la giurisprudenza e la prassi applicativa ammettono che la stazione appaltante possa richiedere esclusivamente un impegno o una dichiarazione circa la futura disponibilità dei mezzi o degli immobili necessari, da rendere effettiva solo in caso di aggiudicazione.

In questo modo si garantisce un equilibrio tra l’interesse pubblico alla corretta esecuzione del contratto e l’esigenza di assicurare una competizione aperta, equa e non discriminatoria.

Nelle righe a seguire, verranno esaminati alcuni casi specifici affrontati dalla giurisprudenza.

1. La disponibilità materiale di magazzini non può essere imposta prima della gara

Non può ritenersi legittima, nell’ambito di una procedura di gara, la richiesta di dimostrare la disponibilità di un magazzino mediante la produzione di un contratto di locazione, di acquisto o di comodato.

A ricordarlo è il TAR Friuli con la sentenza del 27 marzo 2026, n. 93.

Nel caso esaminato, una stazione appaltante aveva avviato una procedura aperta finalizzata all’affidamento della fornitura di materiale elettrico.

Il disciplinare di gara stabiliva, tra i requisiti di esecuzione, l’obbligo per il concorrente di dimostrare di disporre, oppure di impegnarsi a dotarsi per tutta la durata contrattuale, di un magazzino dotato di vendita al banco.

Il capitolato precisava inoltre che tale magazzino dovesse trovarsi entro una distanza stradale massima di 50 km dalla sede della stazione appaltante e che la sua disponibilità dovesse essere comprovata mediante titolo di proprietà, locazione o comodato.

La parte ricorrente aveva sostenuto che, qualora si interpretasse come vincolante la previsione del disciplinare che imponeva, a pena di esclusione, la presentazione di un contratto preliminare e la piena titolarità del magazzino – escludendo altre modalità contrattuali idonee a garantirne la disponibilità –, tale clausola dovesse ritenersi illegittima.

Secondo la ricorrente, infatti, essa determinava una indebita trasformazione di un requisito di esecuzione in requisito di partecipazione, in contrasto con gli artt. 10 e 113 del D.lgs. 36/2023, introducendo inoltre una causa di esclusione non prevista dall’ordinamento.

In aggiunta, limitando le modalità di disponibilità del magazzino alle sole ipotesi di locazione, comodato o acquisto, la clausola avrebbe imposto un requisito sproporzionato, lesivo dei principi di massima partecipazione e di conseguimento del risultato.

Da ciò sarebbe derivato, sempre secondo la ricorrente, l’illegittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante, fondata sull’applicazione di una clausola del disciplinare non conforme alla legge.

I giudici hanno accolto le doglianze della ricorrente.

La giurisprudenza prevalente – da ultimo richiamata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2079/2026 – ha chiarito che la disciplina dei requisiti di esecuzione deve essere rinvenuta nella lex specialis. Inoltre, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) ha evidenziato che l’inserimento di una specifica capacità prestazionale tra i requisiti di partecipazione, pur riguardando in senso stretto le modalità di esecuzione del contratto, può essere giustificato dall’esigenza della stazione appaltante di accertare preventivamente l’idoneità degli operatori a svolgere determinate prestazioni caratterizzate da specifiche esigenze operative.

Tuttavia, tale esigenza deve essere bilanciata con il principio secondo cui imporre agli offerenti il rispetto di tutte le condizioni di esecuzione già al momento della presentazione dell’offerta rappresenta un requisito eccessivamente gravoso, idoneo a scoraggiare la partecipazione e quindi in contrasto con i principi di proporzionalità e trasparenza.

In questa prospettiva, la giurisprudenza, pur riconoscendo l’assenza di criteri oggettivi univoci e la conseguente variabilità interpretativa della materia, ha tendenzialmente adottato un approccio favorevole alla concorrenza, ammettendo che taluni requisiti particolarmente onerosi possano essere soddisfatti anche in fase esecutiva, senza necessità di una loro preventiva acquisizione (Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; 17 dicembre 2020, n. 8101; 9 febbraio 2021, n. 1214).

Alla luce di tali principi, il Collegio ha ritenuto che, nel caso di specie, la previsione contenuta nel disciplinare risultasse eccessiva e sproporzionata rispetto alle finalità perseguite, oltre che irragionevolmente lesiva della concorrenza e del principio del favor partecipationis.

In relazione alle esigenze dell’appalto, infatti, non era necessario garantire la disponibilità del magazzino mediante specifiche e tipiche figure contrattuali che attribuissero una piena titolarità, potendo tale esigenza essere soddisfatta anche attraverso la dimostrazione dell’esistenza di un vincolo negoziale serio e idoneo a garantire la disponibilità del bene.

Tale disponibilità può infatti essere assicurata attraverso una pluralità di strumenti contrattuali, anche atipici, inclusi accordi di natura commerciale, purché concretamente idonei a perseguire lo scopo richiesto.

Secondo i giudici, la limitazione alle sole forme contrattuali tipiche (locazione, acquisto o comodato), con esclusione di altre soluzioni giuridicamente valide, si pone in contrasto con i principi di apertura al mercato e di massima partecipazione, in quanto esclude operatori economici che, pur in grado di garantire il risultato richiesto, adottano modelli organizzativi diversi.

Inoltre, il disciplinare anticipava indebitamente alla fase di gara obblighi economici e giuridici, imponendo al concorrente, a pena di esclusione, di instaurare un rapporto giuridico con terzi mediante contratto preliminare per assicurarsi la disponibilità del magazzino.

Tale imposizione costituisce un aggravio ingiustificato e restrittivo della concorrenza, in quanto espone il concorrente al rischio di assumere obblighi giuridici ed economici indipendentemente dall’esito della procedura, nonché al pericolo di dover stipulare il contratto definitivo anche in assenza di aggiudicazione.

Al contrario, l’interesse della stazione appaltante a disporre di un punto vendita entro una determinata distanza può essere adeguatamente tutelato mediante modalità meno rigide, basate sulla dimostrazione della disponibilità giuridicamente rilevante di terzi a mettere a disposizione il magazzino con le caratteristiche richieste.

I giudici hanno inoltre osservato che l’imposizione di tale obbligo già in fase di gara non è neppure necessaria per evitare offerte avventate, poiché è sempre possibile verificare concretamente la serietà dell’impegno assunto dal concorrente e, in ogni caso, resta ferma la possibilità di effettuare controlli successivi all’aggiudicazione, con eventuale applicazione dei rimedi previsti nella fase esecutiva (revoca o risoluzione del contratto), come previsto dal capitolato.

Pertanto, è stato ritenuto sproporzionato imporre al concorrente, già al momento della presentazione dell’offerta, un impegno vincolante mediante contratto preliminare, suscettibile di produrre effetti anche in assenza di aggiudicazione.

In sostanza, il disciplinare imponeva la creazione anticipata di un vincolo giuridico effettivo prima ancora dell’individuazione dell’aggiudicatario, esponendo il concorrente a obblighi potenzialmente pregiudizievoli.

Non sono state ritenute convincenti, infine, le argomentazioni dell’Amministrazione secondo le quali il contratto preliminare non costituirebbe un onere particolarmente gravoso e potrebbe essere subordinato alla condizione dell’aggiudicazione.

Al contrario, la stipula di un contratto preliminare rappresenta un’operazione potenzialmente onerosa, spesso accompagnata da anticipazioni economiche, e ancora più complessa nel caso di contratti condizionati, in cui un terzo, estraneo alla gara, si impegna a trasferire la disponibilità di un immobile senza certezza né sull’effettiva aggiudicazione né sui tempi, rinunciando nel frattempo ad altri possibili utilizzi.

In tale prospettiva, la clausola del disciplinare si configura non solo come ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, ma anche come fonte di un vincolo anticipato e potenzialmente dannoso per il concorrente, in contrasto con i principi di proporzionalità e di massima partecipazione.

Ne è conseguita la nullità della clausola espulsiva contenuta nel disciplinare, nella parte in cui prevedeva l’obbligo per il concorrente di allegare il contratto preliminare di locazione, acquisto o comodato a pena di esclusione, nonché nella parte in cui imponeva all’aggiudicatario la presentazione della relativa documentazione contrattuale riferita al magazzino indicato in sede di offerta.

• Disponibilità di attrezzature in sede di presentazione dell’offerta

Sul tema della disponibilità di beni e attrezzature prima della presentazione dell’offerta è intervenuto anche il TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 26 marzo 2025, n. 483.

Nel caso specifico, una società aveva agito in giudizio per l’annullamento degli atti con i quali era stata esclusa dalla gara d’appalto, indetta da un Comune per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica nelle scuole comunali d’infanzia e primarie.

L’Amministrazione comunale aveva motivato la sanzione espulsiva in ragione della ritenuta inammissibilità dell’offerta presentata dalla ricorrente “in quanto carente della documentazione prevista al punto 14 del disciplinare di gara e nello specifico… dalle “schede tecniche degli automezzi utilizzati” non risulta il titolo di disponibilità, né l’autorizzazione A.S.L. (ovvero SCIA sanitaria) per il trasporto dei pasti”, oltreché in ragione della violazione dell’art. 70, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, e cioè della non conformità dell’offerta “ai documenti di gara”.

La ricorrente aveva chiesto, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati e la riammissione alla procedura competitiva, sostenendo che l’esclusione fosse illegittima e che la clausola del disciplinare di gara fosse ambigua e non conforme ai principi di proporzionalità e di massima partecipazione.

Nello specifico, la società ricorrente assumeva che fosse sufficiente, ai fini di che trattasi, aver dichiarato che i mezzi sarebbero stati di nuova fornitura e che l’autorizzazione sanitaria sarebbe stata ottenuta successivamente all’acquisto, non rientrando la documentazione richiesta tra le cause tassative di esclusione previste dalla legge, né potendosi esigere, alla stregua dei principi fondamentali in materia di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, l’acquisto preventivo dei mezzi di trasporto per partecipare alla gara.

Secondo i giudici le doglianze erano meritevoli di positivo apprezzamento.

Il bando di gara, aveva previsto che “Le ditte offerenti dovranno, a pena di inammissibilità dell’offerta presentata, produrre la seguente documentazione: Piano organizzativo dei Trasporti, con schede tecniche degli automezzi e dei contenitori usati per la veicolazione ed indicante modalità di trasporto dei pasti ai luoghi di consumo, il numero di personale all’uopo utilizzato, le schede tecniche degli automezzi utilizzati, da cui risulti anche il titolo di disponibilità, autorizzazione A.S.L. per il trasporto dei pasti, schede tecniche dei contenitori usati per il confezionamento e la veicolazione dei pasti un numero di pasti almeno pari a quelli della presente gara”.

A sua volta il capitolato speciale di appalto – rubricato “mezzi di trasporto”- precisava che “di tali mezzi l’Impresa Aggiudicataria dovrà presentare le schede tecniche in sede di gara”; mentre il medesimo capitolato speciale, riferendosi evidentemente ad un requisito di carattere esecutivo, declinava al futuro (“dovrà avere”) la prescrizione di “disponibilità in proprietà, od altre forme, di un parco automezzi di trasporto efficienti e idonei a garantire comunque le consegne nei termini stabiliti”.

Analogamente, il capitolato, prescriveva in capo alla “ditta appaltatrice” – quindi in una fase che presupponeva la contrattualizzazione del rapporto – l’obbligo di garantire che i mezzi adibiti al trasporto dei pasti possedessero “i requisiti igienico-sanitari ed essere attrezzati in conformità di quanto prescritto dal Regolamento CE 852/2004 …” (anche in questo caso, si trattava di previsione pro futuro – “dovranno possedere” -, e quindi protesa alla fase di esecuzione della prestazione, così come evincibile anche dal secondo capoverso dell’articolo dedicato, laddove si ribadiva che “I mezzi dovranno inoltre essere ritenuti idonei ed autorizzati dall’Azienda Sanitaria Locale”).

I giudici hanno precisato che secondo pacifica giurisprudenza, i bandi di gara vanno interpretati in base al criterio letterale e sistematico di cui agli artt. 1362 e 1363 c. c., mentre in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato deve privilegiarsi, in ossequio al principio del favor partecipationis, l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (si vedanoConsiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871; id., 9 gennaio 2024, n. 295).

Secondo i giudici, alla stregua del complessivo tenore delle suddette disposizioni e facendo applicazione dei richiamati criteri ermeneutici, sebbene la produzione delle schede tecniche degli automezzi utilizzati per il trasporto dei pastifosse funzionale all’accertamento di un requisito essenziale di esecuzione del servizio (e dunque fosse rilevante ai fini della partecipazione alla gara, a pena di inammissibilità), la stessa valenza non potesse estendersi anche alla presenza del “titolo di disponibilità” e della “autorizzazione A.S.L. per il trasporto dei pasti”, in modo di garantire alla P.A., fin dalla fase di gara, l’effettivo possesso di tali mezzi e del relativo titolo sanitario in capo all’operatore economico.

Invero, una diversa lettura delle disposizioni della lex specialis avrebbe condotto ad un’interpretazione in violazione del principio del favor partecipationis, nonché del principio del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 1 del D. Lgs. n. 36 del 2023; e ciò in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenuta in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti” (Cons. Stato, Sez. III, 26 maggio 2023, n. 5177; Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1589) e, dunque “maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione” (Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).

In particolare, nella giurisprudenza amministrativa si è affermato che, in caso di incertezza interpretativa, deve essere preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).

Secondo i giudici, nella specie, con riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto, veniva in rilievo il disposto di cui all’art. 113, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”.

Spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, ovvero da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (Corte di Giustizia U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).

In tal senso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha da tempo affermato che – allorquando per l’esecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali – costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dell’offerta, senza certezza alcuna dell’aggiudicazione (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1° febbraio 2024, n. 105; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255; C. G. U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428).

I giudici hanno, in proposito, richiamato l’orientamento pretorio che – occupandosi, in analoga vicenda, della previsione nella lex specialis della disponibilità di un centro di cottura per gli appalti di refezione scolastica – ha statuito che tale previsione va interpretata quale requisito di esecuzione del contratto e non già di partecipazione alla procedura, e che la regola (da valere per ragioni pro-concorrenziali anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio) è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre del bene strumentale all’esecuzione del servizio al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara (Consiglio di Stato Sez. III, 5 luglio 2024, n.5991; id., 12 dicembre 2022, n. 10840; Sez. V, 26 gennaio 2021, n.776; id., 30 settembre 2020, n. 5734; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 3 marzo 2023, n. 509).

Ove, infatti, la contestata previsione del disciplinare di gara fosse valutabile quale requisito di partecipazione, sarebbe evidente l’effetto anticoncorrenziale della stessa, non essendo peraltro il possesso di tale requisito indice dell’affidabilità dell’operatore economico, potendo nel caso di specie agevolmente procedersi all’acquisto e alla predisposizione dei mezzi di trasporto con le modalità indicate dall’Amministrazione nella fase prodromica alla stipulazione del contratto.

Si avallerebbe, come detto, un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, oltreché sproporzionata ed irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un bene strumentale che potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario, con inutile aggravio di costi in vista di una possibile, ma non certa, acquisizione del contratto.

• La disponibilità anticipata di un centro di cottura

Il possesso di un centro di cottura deve essere qualificato come condizione legata alla fase esecutiva del contratto e non come requisito necessario per partecipare alla gara.

Si tratta di un orientamento ormai consolidato, ribadito anche dal Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929.

In particolare, la disponibilità di un centro di cottura per le emergenze non costituisce un presupposto di ammissione alla procedura, bensì un elemento concretamente indispensabile per l’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto, come nel caso della mensa scolastica.

Pertanto, essa può essere legittimamente richiesta soltanto nei confronti dell’aggiudicatario definitivo come condizione per la stipula del contratto.

È infatti in questa fase che si concretizza l’interesse dell’amministrazione a garantire che il soggetto contraente disponga di una struttura idonea ad assicurare la continuità del servizio, soprattutto in caso di eventuali malfunzionamenti dell’impianto principale destinato alla preparazione dei pasti.

Diversamente, sostenere che tale disponibilità debba essere dimostrata già in fase di partecipazione comporterebbe una restrizione ingiustificata della concorrenza e risulterebbe irragionevole.

Ciò imporrebbe infatti a tutti i concorrenti di dotarsi preventivamente — e quindi prima dell’aggiudicazione — di un centro di cottura di emergenza autorizzato, con conseguenti oneri economici e organizzativi rilevanti.

Tali costi potrebbero rivelarsi inutili per i soggetti non aggiudicatari, costretti ad affrontare investimenti per immobili e strutture destinati alla ristorazione collettiva senza la certezza di ottenere la commessa.

Alla luce dell’incertezza propria della procedura di gara, prima dell’aggiudicazione è sufficiente, anche nel rispetto del principio di parità di trattamento, che il concorrente presenti una dichiarazione formale con cui si impegna a dotarsi, in tempi adeguati, di un centro di cottura per le emergenze.

Su tale base, la stazione appaltante potrà successivamente esigere, con piena legittimità, l’effettiva disponibilità della struttura ai fini della stipula e della corretta esecuzione del contratto.

• Conclusioni

In conclusione, il divieto di richiedere, in sede di gara, la preventiva disponibilità di mezzi, attrezzature o immobili da parte degli operatori economici si inserisce nel più ampio principio di tutela della concorrenza e di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Tale divieto mira, innanzitutto, a evitare che la partecipazione alla procedura di gara sia subordinata a oneri anticipati eccessivi, che potrebbero scoraggiare o addirittura impedire la partecipazione di operatori economici, in particolare di piccole e medie imprese.

Richiedere la disponibilità effettiva di risorse materiali già in fase di offerta comporterebbe infatti un investimento economico non giustificato, in quanto non vi è ancora certezza dell’aggiudicazione.

In secondo luogo, la giurisprudenza e la prassi amministrativa hanno chiarito che la stazione appaltante può legittimamente richiedere un impegno o una dichiarazione circa la futura disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto, ma non la loro disponibilità attuale e concreta.

Ciò consente di garantire l’affidabilità dell’operatore senza comprimere indebitamente la platea dei concorrenti.

Ne deriva che eventuali clausole della lex specialis che impongano la disponibilità immediata di beni o strutture prima dell’aggiudicazione devono considerarsi illegittime, in quanto sproporzionate e restrittive della concorrenza, salvo che siano giustificate da esigenze eccezionali, specifiche e adeguatamente motivate.

In definitiva, il corretto equilibrio è rappresentato dalla possibilità per la stazione appaltante di verificare la capacità tecnica e organizzativa degli operatori attraverso impegni, dichiarazioni o requisiti proporzionati, rinviando invece alla fase successiva all’aggiudicazione l’effettiva acquisizione e messa a disposizione dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto.