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I presupposti di un incarico a soggetto esterno. Il principio e la finalità dell’autonomia organizzativa di un ente

La verifica circa la presenza o meno di risorse interne all’ente che possano sopperire agli specifici bisogni declinati dall’amministrazione, è preliminare alla corretta valutazione in merito alla qualificazione giuridica di un affidamento in cui riveste particolare rilevanza l’elemento intellettuale della prestazione. La scelta di affidare all’esterno l’incarico o il servizio va motivata rispetto all’alternativa di valorizzare le risorse già presenti alle dipendenze dell’ente. Il difetto di tali presupposti infatti è titolo per l’azione di risarcimento del danno erariale (Cfr. Sezione giurisdiz. Piemonte, sent. n.89/2012 del 21 maggio 2012).

Il riscontro concreto di tale condizione essenziale richiede una reale ricognizione di una situazione di oggettiva ed eccezionale impossibilità, sia sul piano qualitativo sia sul piano quantitativo, a far fronte alle esigenze con le risorse interne all’amministrazione, in quanto assurge a regola generale il principio dell’autosufficienza dell’organizzazione degli enti (Sezione regionale per il controllo della Toscana n. 6/2005/PAR).

La sezione giurisdizionale per il Lazio, sentenza n. 1619/2011, tra le altre, ha ritenuto insufficiente il riferimento a ”notevoli difficoltà in termini di gestione ed organizzazione” e la sezione giurisdizionale per la Calabria, sentenza n. 240/2012 ha indicato che “il conferimento di incarichi all’esterno, in qualunque delle ipotesi sopra riportate, e consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità o urgenza”. Infine, non possono formare oggetto di conferimento all’esterno quelle attività afferenti alle funzioni essenziali dell’ente, per l’espletamento delle quali sono già destinate, all’interno dell’organigramma amministrativo, specifiche strutture e risorse (es attività dell’ufficio tecnico, della ragioneria ecc.).

La Corte dei conti ha più volte indicato che gli incarichi di studio, di consulenza e di ricerca rientrano nella categoria dei contratti di prestazione d’opera intellettuale: gli incarichi di studio si risolvono nello svolgimento di un’attività di studio, nell’interesse dell’amministrazione, nonché nella consegna di una relazione scritta finale in cui vengono illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte.

La Corte dei conti ha più volte indicato che gli incarichi di studio, di consulenza e di ricerca rientrano nella categoria dei contratti di prestazione d’opera intellettuale: gli incarichi di studio si risolvono nello svolgimento di un’attività di studio, nell’interesse dell’amministrazione, nonché nella consegna di una relazione scritta finale in cui vengono illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte. Gli incarichi di ricerca, invece, presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione.

Gli incarichi di ricerca, invece, presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione. Le consulenze, infine, riguardano le richieste di pareri ad esperti. Sono poi stati individuati i seguenti parametri e criteri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterne: a) rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione; b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico; d) indicazione della durata dell’incarico; e) proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione. Si tratta di vincoli e limiti applicabili esclusivamente ai contratti di collaborazione autonoma nei diversi contenuti sopra richiamati (studio, ricerca, consulenza), mentre rimangono estranei alla disciplina appena delineata, gli appalti di servizi che hanno per oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale (Sezione delle Autonomie deliberazione n. 6/AUT/2008).

Sono da considerare illegittimi tutti i provvedimenti che nel decidere il conferimento di un incarico professionale, che non deve rientrare, tra l’altro, nell’attività ordinaria dell’ente, non rechino un siffatto corredo motivazionale (come pure, ovviamente, quelli in cui quest’ultimo sia insufficiente, se incongruo o apparente). La verifica della indisponibilità di risorse interne costituisce un antecedente logico necessario nel percorso valutativo che si conclude con la decisione di affidare un incarico esterno.

Ne deriva, quindi, che in presenza di professionalità all’interno dell’amministrazione, al fine di procedere al conferimento ugualmente di un incarico esterno, non ci si potrà limitare a mere enunciazioni generali circa l’impossibilità di utilizzo delle risorse in servizio, ma si è tenuti a dimostrare con una congrua ed esaustiva motivazione, anche con richiami di atti e determinazioni approvate dall’ente, l’effettiva impossibilità di utilizzo del personale dipendente, ciò al fine di non incorrere in elusioni delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale (Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13 gennaio 2012).

L’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione  immediata lettura, nelle delibere di incarico (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/09).

Al fine di procedere al conferimento ugualmente di un incarico esterno, non ci si potrà limitare a mere enunciazioni generali circa l’impossibilità di utilizzo delle risorse in servizio, ma si è tenuti a dimostrare con una congrua ed esaustiva motivazione, anche con richiami di atti e determinazioni approvate dall’ente, l’effettiva impossibilità di utilizzo del personale dipendente, ciò al fine di non incorrere in elusioni delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale.

Ai sensi del comma 6 bis, art. 7 d.lgs. n. 165/2001 ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (si veda Lombardia 534/2012/IADC). Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Infatti, “l’affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., sent. 28 maggio 2010, n. 3405).

La consulenza è talvolta ascrivibile alla consulenza di tipo valutativo, rientrante nella categoria della prestazione d’opera intellettuale resa da un professionista abilitato e iscritto nell’apposito albo, ai sensi e per gli effetti degli artt. 2222 e 2229 del codice civile, nonché, sotto il profilo amministrativo-contabile, ai sensi degli artt. 7 commi 6 e 6 bis del D. Lgs. 165/2001, 3 commi da 54 a 57 della legge 24 dicembre 2007, n.244 e successive integrazioni e modificazioni, 46 comma 3 della Legge 6 agosto 2008, n. 133.

I caratteri della consulenza, quindi, in senso stretto sono rappresentati da un’attività prettamente intellettuale e valutativa condotta da professionista. Da tale attività scaturisce ad esempio una perizia che potrà essere utilizzata dall’ente come supporto per la successiva attività gestionale.

Per l’esecuzione della prestazione sono richieste particolari conoscenze tecniche tipiche di soggetto abilitato e iscritto nell’apposito albo professionale. L’amministrazione esige dal consulente il compimento di una serie di attività che devono perfezionarsi in un risultato atteso.

Per la realizzazione dell’incarico professionale, non è richiesto alcun vincolo di subordinazione; né la prestazione professionale ipotizzata si atteggia con carattere di complessità e continuità tali da richiedere una stabile organizzazione imprenditoriale, con assunzione del rischio di esecuzione dell’opera a carico dell’assuntore della prestazione.

Per l’esecuzione della prestazione sono richieste particolari conoscenze tecniche tipiche di soggetto abilitato e iscritto nell’apposito albo professionale. L’amministrazione esige dal consulente il compimento di una serie di attività che devono perfezionarsi in un risultato atteso. La prestazione professionale ipotizzata  non si atteggia con carattere di complessità e continuità tali da richiedere una stabile organizzazione imprenditoriale, con assunzione del rischio di esecuzione dell’opera a carico dell’assuntore della prestazione.

Sia il criterio soggettivo (professionalità della prestazione resa da esperto iscritto in albi in assenza di stabile organizzazione di tipo imprenditoriale), sia il criterio oggettivo (natura intellettuale della prestazione) sono gli elementi qualificatori della fattispecie di un contratto di lavoro autonomo delimitato per oggetto e termini di esecuzione mediante una collaborazione autonoma da affidare secondo i criteri di procedura comparativa o selettiva del professionista.

Gli incarichi a soggetti esterni (ex art. 7, c. 6, del d.lgs. n.165/2001) devono infatti avere “natura temporanea, in quanto conferiti allo scopo di sopperire ad esigenze di carattere temporaneo per le quali l’amministrazione non possa oggettivamente fare ricorso alle risorse umane e professionali presenti al suo interno. Al riguardo, infatti, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia considera l’incarico di collaborazione coordinata e continuativa non rinnovabile e non prorogabile, se non a fronte di un ben preciso interesse dell’Amministrazione committente, adeguatamente motivato ed al solo fine di completare le attività oggetto dell’incarico, limitatamente all’ipotesi di completamento di attività avviate contenute all’interno di uno specifico progetto” (delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13 gennaio 2012).

I contratti di appalto di servizi e gli incarichi esterni a confronto

L’appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d’opera, rispetto al quale ha in comune almeno il requisito dell’autonomia rispetto al committente, si differenzia da quest’ultimo in ordine al profilo organizzatorio. L’appaltatore esegue la prestazione con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, rivestendo normalmente la qualità di imprenditore.

Il prestatore d’opera ha, in comune con l’appaltatore, l’obbligo di compiere dietro corrispettivo un’opera o un servizio senza però l’assunzione del rischio che deriva da un’organizzazione articolata dei mezzi necessari per rendere la prestazione. In questa fattispecie, in particolare, assume rilievo qualificante l’elemento personalistico della prestazione intellettuale che comporta l’affidamento dell’incarico ad un professionista, di norma iscritto ad un albo, che possieda le caratteristiche di elevata professionalità richieste dalla natura dell’incarico e dall’oggetto della prestazione.

Le due fattispecie restano, dunque, diversificate in relazione all’organizzazione e alle caratteristiche del soggetto preposto al compimento dell’opera. Dal punto di vista civilistico, a differenza dell’appalto pubblico, la distinzione tra contratto d’opera e contratto d’appalto, posto che entrambi hanno in comune l’obbligazione verso il committente di compiere a fronte di corrispettivo un’opera senza vincolo di subordinazione, si basa sul criterio della struttura e dimensione dell’impresa a cui sono commissionate le opere: il contratto d’opera è quello che coinvolge la piccola impresa desumibile dall’art. 2083 cod. civ., il contratto di appalto postula un’organizzazione di media o grande impresa cui l’obbligato è preposto (Cass., Sez. II, 29 maggio 2001, n. 7307; Cass., Sez. II, 21 maggio 2010, n. 12519).

L’appalto di servizi nella contrattualistica pubblica invece assorbe, nel proprio ambito e regime, la prestazione d’opera intellettuale, divenendo la medesima oggetto della prestazione perché l’ampiezza della nozione di appalto di servizi abbracciata dal codice è tale da ricomprendere tutti gli affidamenti pubblici, senza distinzione alcuna tra il conferimento di un singolo incarico e l’attribuzione, in termini generali, di una prestazione per un determinato periodo di tempo..

Il codice dei contratti pubblici attrae infatti nella nozione di appalto di servizi anche le prestazioni d’opera intellettuale, imponendo di considerare appaltatore non solo chi è tale in base alla nozione civilistica, ma anche il professionista che partecipa ad una gara pubblica per l’affidamento di un servizio di natura intellettuale. Le norme in tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il  professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo, in un servizio da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato. Il contratto di appalto di servizi comporta una prestazione continuativa e positiva di fare, da effettuarsi con l’assiduo e periodico intervento di personale specializzato, al fine di procurare al committente il normale funzionamento del servizio.

L’appalto di servizi nella contrattualistica pubblica assorbe, nel proprio ambito e regime, la prestazione d’opera intellettuale, divenendo la medesima oggetto della prestazione perché l’ampiezza della nozione di appalto di servizi, abbracciata dal codice, è tale da ricomprendere tutti gli affidamenti pubblici, senza distinzione alcuna tra il conferimento di un singolo incarico e l’attribuzione, in termini generali, di una prestazione per un determinato periodo di tempo.

L’obbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del servizio, le specifiche tecniche che consentono di definire l’oggetto dell’appalto e le modalità della prestazione, assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nell’ambito di un servizio organizzato e strutturato, ciò al fine di qualificare correttamente la prestazione quale appalto o incarico di consulenza.

Il contratto di appalto di servizi comporta una prestazione continuativa e positiva di fare, da effettuarsi con l’assiduo e periodico intervento di personale specializzato. L’obbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del servizio, le specifiche tecniche che consentono di definire l’oggetto dell’appalto e le modalità della prestazione, assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nell’ambito di un servizio organizzato e strutturato, ciò al fine di qualificare correttamente la prestazione quale appalto o incarico di consulenza.

In tale prospettiva la giurisprudenza ha ritenuto elemento qualificante dell’appalto di servizi, oltre alla complessità dell’oggetto e alla predeterminazione della durata dell’incarico, il fatto che l’affidatario dell’incarico necessiti, per l’espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione, in termini anche di continuità temporale, finalizzata a soddisfare i bisogni dell’ente.  

La necessità di correttamente distinguere un incarico ad un professionista da un affidamento di un servizio, è fondamentale anche in termini di valutazione, come già indicato, delle eventuali responsabilità da parte della Corte dei Conti. L’errata qualificazione giuridica dell’istituto a cui ricorrere, ad esempio affidando ad un professionista un incarico di prestazione artistica per la realizzazione di un documentario e di uno spot audio video senza esperimento di una procedura comparativa, richiamando l’articolo 36, comma 2 lettera a) del d.lgs. 50/2016, è stato dai magistrati contabili, nel caso di specie, qualificato come un incarico individuale ai sensi dell’art. 7, commi 6 e 6 bis, del d.lgs. 165/2001, in quanto riconducibile al contratto d’opera (art. 2222 cod. civ.), in particolare, al contratto d’opera intellettuale (art. 2229 cod. civ.).

Una errata qualificazione giuridica dell’incarico comporta vizi procedurali, riassumibili, nel caso si ricorra ad un affidamento diretto, ai sensi dell’articolo 3, comma 2 lettera a) e non ad una procedura rispettosa delle relative disposizione per addivenire ad una consulenza, come segue:

a) l’affidamento dell’incarico non è proceduto da un accertamento reale sull’assenza di servizi o di professionalità, interne all’ente, in grado di adempiere l’incarico; b) lo stesso non è conferito senza prima espletare una procedura di selezione comparativa, adeguatamente pubblicizzata, finalizzata ad assicurare alla P.A. la migliore offerta da un punto di vista qualitativo e quantitativo; c) non è acquisito il parere obbligatorio del Collegio dei revisori dell’ente ai sensi dell’art. 1, comma 42 della L. n. 311/2004; d) non sono rispettati gli obblighi di comunicazione e pubblicità: il conferimento di siffatto incarico non è comunicato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica ai sensi dell’articolo 53, comma 14, secondo periodo, del d.lgs. 165/2001, né curata la pubblicazione sul sito web ai sensi dall’art. 15, comma 2 del d.lgs. 33/2013.

La qualificazione dell’opera intellettuale come “servizio” determina non soltanto che l’affidamento dell’incarico può avvenire esclusivamente tramite una procedura ed un contratto d’appalto (e non già, quindi, senza evidenza pubblica e con un contratto di prestazione di opera), ma altresì che le norme sull’appalto operino anche nelle fasi successive della conclusione e della gestione del contratto. Sotto l’aspetto strutturale del negozio intercorrente tra la P.A. ed il professionista, l’appalto è un contratto avente causa esclusivamente onerosa, la cui controprestazione deve consistere esclusivamente «in denaro». Diversamente, il contratto d’opera intellettuale può essere eseguito a titolo sia oneroso che gratuito.

L’onerosità è infatti l’elemento normale, ma non essenziale dell’obbligazione del professionista, il quale, per esigere il pagamento, deve provare il conferimento dell’incarico e l’adempimento dello stesso, mentre è onere del committente dimostrare l’eventuale accordo sulla gratuità della prestazione.

In particolare, il contratto di appalto di servizi ed i contratti di appalto di servizi di natura intellettuale

Nel contratto di appalto di servizi la connotazione spiccatamente personale della prestazione dovuta viene sostituita dalla stabile organizzazione imprenditoriale e dall’assunzione del rischio del debitore.

La consulenza è assimilata al contratto d’opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti c.c., che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l’esecuzione di una prestazione frutto dell’elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza.

Nel contratto di appalto, l’esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655c.c.).

Le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonché dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d’opera o quale consulenza e/o collaborazione autonoma.

Il codice degli appalti non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale e sono intesi tali quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, ciò in considerazione del fatto che l’elemento della manodopera è marginale. La recente definizione giurisprudenziale di appalto di servizi di natura intellettuale rafforza, ulteriormente, quanto esposto in merito all’assoggettabilità all’interno della contrattualistica pubblica dei servizi in cui l’elemento personale ha comunque rilievo. L’appalto di servizi di natura intellettuale presuppone incarichi a soggetti esterni comprendendo attività che richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate dove l’aspetto operativo è residuale rispetto a quello intellettuale.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha indicato, ad esempio, quali sono le attività di carattere intellettuale ciò al fine di individuare quali siano soggette all’indicazione dei costi di sicurezza aziendale.

In quest’ottica, i servizi in cui l’aspetto personale è determinante, entrano, in via consolidata, all’interno delle disposizione tipiche della contrattualistica pubblica. Sono servizi di natura intellettuale: la fornitura e manutenzione di software (Cons. Stato, n. 2098 del 2017, cit.), il servizio di supporto nella gestione delle entrate comunali (Cons. Stato, V, 26 giugno 2020, n. 4098), l’assistenza fiscale, tecnica, giuridica ed economica nella procedura finalizzata all’affidamento di servizio di distribuzione del gas naturale (Cons. Stato, V, n. 3262 del 2018, cit.), la consulenza assicurativa e il brokeraggio (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1051; VI, n. 3857 del 2017, cit.).

Le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonché dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d’opera o quale consulenza e/o collaborazione autonoma.

L’elemento distintivo tra appalto di servizi e contratto di collaborazione non è il conseguimento quindi per l’amministrazione di un risultato finale mediante il conferimento dell’incarico, né la circostanza che l’attività non importa obblighi di presenza fissa in ufficio, bensì la presenza o meno, in capo all’affidatario, di un’organizzazione imprenditoriale con assunzione del rischio della prestazione oggetto del contratto.

Qualora, in assenza di tali elementi e, dato l’elemento personalistico della prestazione intellettuale, l’incarico da affidare rientra quindi necessariamente nella categoria degli studi, consulenze e delle collaborazioni autonome soggette alla disciplina di cui agli artt 3 comma 55 e 56 l. 244/07 e art 6 comma 7 d.l. 78/10 conv. In l. 122/10; fermo restando quanto detto in via preliminare in merito all’art 7 comma 6 e seg. d.lgs. 165/01, ai presupposti di oggettiva impossibilità ed eccezionalità per legittimare l’affidamento all’esterno (che deve essere adeguatamente motivato sotto tale profilo) ed in merito alla non esternabilità delle attività rientranti tra le funzioni essenziali dell’ente. Il fine della distinzione permette di correggere inefficienze e diseconomie, evitando responsabilità che ledano il bene pubblico o non rispettano i principi costituzionali del buon andamento e della sana gestione.

L’elemento distintivo tra appalto di servizi e contratto di collaborazione non è il conseguimento per l’amministrazione di un risultato finale mediante il conferimento dell’incarico, né la circostanza che l’attività non importa obblighi di presenza fissa in ufficio, bensì la presenza o meno, in capo all’affidatario, di un’organizzazione imprenditoriale con assunzione del rischio della prestazione oggetto del contratto. Il fine della distinzione permette di correggere inefficienze e diseconomie, evitando responsabilità che ledano il bene pubblico o non rispettano i principi costituzionali del buon andamento e della sana gestione.

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Questo articolo è stato scritto da...

Beatrice Corradi
Dott.ssa Beatrice Corradi
Dirigente del Servizio Provveditorato, Affari generali e Gruppi Consiliari del Consiglio regionale della Liguria
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