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Premessa

Una questione pratico/operativa di grande rilevanza, anche alla luce delle indicazioni non univoche fornite dalla giurisprudenza attiene alla nomina, nel periodo transitorio, delle commissione di gara (soprattutto negli enti locali).

Come noto, una delle novità di rilievo del codice dei contratti – fortemente voluta dall’ANAC in modo da favorire trasparenza ed oggettività nell’affidamento degli appalti – riguarda la scelta dei commissari che non è più “libera” per le stazioni appaltanti ma dovrà avvenire attraverso un articolato meccanismo di sorteggio  contingentato agli esperti inseriti nel predisponendo Albo di cui all’articolo 78 del decreto legislativo 50/2016.

L’aspetto pratico che nel periodo transitorio si pone riguarda pertanto la scelta e la nomina dei commissari di gara negli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o anche – come a mero titolo esemplificativo, stabilito dall’ANAC per le proprie gare (con la deliberazione n. 620/2016) – nel caso di appalto da assegnarsi al ribasso. Ipotesi, quest’ultima, anche avvallata dallo stesso codice che nell’articolo 97 (offerte anormalmente basse), comma 2 – come modificato dall’articolo 62, comma 1, lett. a) 1. – ora prevede, in relazione agli appalti da aggiudicarsi al minor prezzo, che il criterio per determinare la soglia di anomalia può essere sorteggiato dalla stessa commissione di gara (e non solo dal RUP).

Ai sensi del comma 12 dell’articolo 216 (norma che sintetizza le varie disposizioni transitorie), fino all’adozione dell’Albo (di cui all’articolo 78 del codice) la commissione di gara continuerà ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

1. La proposta di nominare la commissione di gara

La disposizione transitoria appena riportata si riferisce già ad uno stato avanzato del procedimento amministrativo che riguarda la commissione di gara e trascura il momento di “avvio” relativo alla stessa proposta di procedere con un organo collegiale, obbligatorio – come detto – solo nel caso di appalto da aggiudicarsi solo con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La proposta della nomina della commissione di gara e quindi la verifica delle condizioni legittimanti o che impongano il collegio giudicatore/valutatore è competenza rimessa – dalle linee guida n. 3 dell’ANAC (come nel pregresso dal codice e dal regolamento attuativo) – al RUP.

Il responsabile unico del procedimento è, pertanto, il soggetto che deve proporre la nomina di una commissione di gara e (con l’Albo) la richiesta all’ANAC del sorteggio dei componenti.

2. La scelta dei commissari

E’ del tutto evidente che dal momento della proposta di nomina della commissione di gara si distingue la fase successiva relativa alla scelta dei commissari ovvero dei soggetti da inserire nel collegio. Si tratta, questa, di un’ovvia competenza tecnica (e non, ad esempio nei comuni, di competenza giuntale).

Il fatto che sia venuto meno – per abrogazione – l’articolo 84 del pregresso codice impone alla stazione appaltante, come recita l’ultima parte del primo periodo del comma 12 sopra riportato, di darsi delle regole di trasparenza ed imparzialità.

In questo senso, il procedimento da utilizzare – per l’individuazione dei componenti del collegio – potrebbe essere quello già declinato nell’articolo 84 del pregresso codice o limitarsi al richiamo di regole di trasparenza e competenza (es. attingendo da altre pubbliche amministrazioni).

Il RUP, in sostanza, non potrà scegliere discrezionalmente i componenti della commissione ma dovrà privilegiare in primo luogo (e proporre poi al proprio responsabile) la nomina di soggetti interni – non coinvolti da rapporto gerarchico nei confronti del presidente della commissione come stabilito dalla giurisprudenza da ultimo il Tar Puglia, Lecce, sez. II, sentenza n. 825/2017) – oppure attingendo da altre amministrazioni o ancora rivolgendo inviti ai vari ordini/categorie per la formulazione di nominativi su cui espletare la scelta con il sorteggio.

Il procedimento da utilizzare, nel caso di scelta di membri esperti esterni alla stazione appaltante,   potrebbe essere quello già declinato nell’articolo 84  del pregresso codice  o anche un semplice  richiamo a regole di trasparenza e competenza (es. attingendo da altre pubbliche amministrazioni).

3. La presenza del RUP nella commissione di gara

Rimane aperta la questione della partecipazione del RUP in commissione di gara e – semplificando – se il RUP possa “pretendere” o rifiutarsi di far parte del collegio.

Il decreto correttivo (decreto legislativo 56/2017) con la modifica intervenuta al comma 4 dell’articolo 77 del codice rimette alla stazione appaltante la valutazione se il responsabile unico del procedimento possa o meno far parte della commissione di gara.

Fermo restando, il primo periodo del comma 4 citato, che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.   

La scelta del legislatore, in effetti, appare singolare considerato che l’orientamento dominante della giurisprudenza (ed in particolare quella espressa sotto l’egida del nuovo codice) sembra confermare l’incompatibilità del RUP. Non solo, le stesse linee guida n. 3 – e l’aggiornamento proposto dall’ANAC attualmente in fase di consultazione – non “raccolgono” il suggerimento del legislatore ribadendo che la presenza del responsabile unico del procedimento viene “condizionata” dalla giurisprudenza che in passato – ma non sempre in modo univoco – ha  affermato che questo  soggetto  può essere membro della commissione se non ha approvato le regole della gara (competenza del responsabile del servizio).

Alla luce dell’ambiguità del dato normativo e di quello giurisprudenziale appare opportuno che la stazione appaltante fornisca indirizzi precisi ai vari servizi ed ai correlati responsabili adottando – si ritiene – la soluzione chiara ed inequivoca di non inserire il RUP in commissione.

Tale indirizzo generale, evidentemente, esclude fin dall’origine ogni possibilità di ricorso. Al limite potrebbe ritenersi compatibile il RUP in commissione nel caso di limitato intervento discrezionale dell’organo valutatore.

Alla luce dell’ambiguità del dato normativo e di quello giurisprudenziale appare opportuno che la stazione appaltante fornisca indirizzi precisi ai vari servizi ed hai correlati responsabili adottando – si ritiene – la soluzione chiara ed inequivoca di non inserire il RUP in commissione.

4. Il presidente della commissione di gara (nel periodo transitorio)

Il comma 4 dell’articolo 77 del codice dei contratti estende l’incompatibilità – per aver svolto funzioni tecniche/amministrative afferenti la redazione degli atti – anche al responsabile del servizio che, come accade normalmente negli enti locali, abbia approvato con la propria determinazione a contrattare il bando e gli atti di avvio della procedura.

La norma, come già rilevato, rappresenta una importante novità rispetto al regime pregresso (decreto legislativo 163/2006 ed in particolare con l’articolo 84) con cui si operava una sorta di finzione giuridica per consentire al responsabile del servizio di poter partecipare quale presidente del collegio.

Circostanza che risultava perfettamente coerente con l’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 – da ritenersi ancora in vigore e non abrogato neppure implicitamente dal codice dei contratti – che attribuisce non solo la presidenza ma l’intera responsabilità sul procedimento al dirigente/responsabile del servizio.

In tempi recenti, come annotato sopra, proprio il Tar Puglia, della seconda sezione di Lecce con la sentenza n. 825/2017 ha chiarito che il responsabile del servizio in quanto soggetto che approva gli atti di gara non può partecipare al lavori della commissione di gara.

Circostanza, questa, che rende necessario un indirizzo generale della stazione appaltante che chiarisca in che modo devono essere costituite le commissioni di gara per evitare impugnazioni/ricorsi dei concorrenti.

5. L’indirizzo generale sulle modalità di composizione delle commissioni di gara

L’indirizzo generale – a mero titolo esemplificativo nei comuni – può assumere la veste formale o di una direttiva del segretario/responsabile anticorruzione o di una delibera giuntale; nel caso delle ASL l’atto può promanare direttamente dal direttore generale.

Circa il contenuto degli indirizzi, in primo luogo, ribadito che la commissione di gara opera necessariamente nel caso di appalto/concessioni da aggiudicarsi con il criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa (e anche nel caso di appalto da aggiudicarsi al ribasso) – composta in numero dispari con un massimo di 5 membri esperti in aspetti amministrativi e specifici del settore inciso dall’appalto (commi 1 e 2, art. 77 del codice)  -, occorrerà esprimersi sia sulla partecipazione del RUP sia dello stesso dirigente/responsabile del servizio.

A sommesso avviso, per quanto appena esposto, è da preferire l’orientamento (peraltro già sostenuto dall’ANAC negli schemi di linee guida n. 3) per cui il RUP ed il dirigente/responsabile del servizio non possono partecipare alla commissione di gara (né ai lavori) se non, il primo, come mero segretario verbalizzante, il secondo come soggetto deputato ex lege all’approvazione – se del caso – della proposta di aggiudicazione presentata dal RUP.    

In questo modo, come detto, si prevengono direttamente possibili conflitti e ricorsi.

Soggetto competente, come detto, a presentare la proposta di nomina di commissione è il RUP che avrà cura di privilegiare la partecipazione di soggetti interni alla stazione appaltante – non legati da vincoli gerarchici con il presidente – con cura che non abbiano svolto alcun incarico relativo all’appalto né debbano rivestire ruoli specifici in fase di esecuzione del contratto (né si trovino in situazioni di altre incompatibilità ai sensi del commi 5 e 6 dell’articolo 77); il presidente potrà essere individuato alternativamente tra gli altri responsabili di servizio.

Il presidente, ai sensi del comma 8 dell’articolo 77 – come il resto della commissione – nel periodo transitorio e quindi ante albo dei commissari, potrà essere ancora un dipendente interno alla stazione appaltante, mentre una volta a regime il nuovo sistema, anche per gli appalti nel sottosoglia il presidente dovrà essere sorteggiato tra i nominativi comunicati dall’ANAC e, pertanto, dovrà sempre essere un soggetto esterno.  

In caso, da ritenersi residuale, di nomina di componenti esterni il modello a cui il RUP si deve ispirare è quello già previsto nell’articolo 84 del pregresso codice con escussione dei vari “ordini” di esperti affinché propongano una terna di nomi su cui effettuare il sorteggio.

La determina di nomina – con eventuali compensi per i membri esterni che dovranno essere considerati nel quadro economico dell’appalto (comma 10 art. 77) – compete al dirigente/responsabile del servizio.

6. Il momento della nomina della commissione di gara

Il comma 7 dell’articolo 77 – e nell’indirizzo generale adottato dalla stazione appaltante sarà opportuno ribadirlo – dispone che la nomina della commissione possa avvenire legittimamente solo dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, secondo un principio classico del procedimento di gara in modo da  evitare potenziali collusioni con gli appaltatori.

Ulteriori questioni che l’atto di indirizzo può affrontare attengono allo svolgimento dei lavori dell’organo collegiale, il cui modus operandi deve essere attentamente presidiato dal RUP che poi stenderà l’atto di approvazione dei vari verbali e predisporrà la proposta di aggiudicazione al proprio responsabile del servizio.

Le sedute, al netto di quelle dedicate alla valutazione dei progetti, devono essere rigorosamente pubbliche. La giurisprudenza ha più volte annotato che l’unico momento in cui gli appaltatori possono realmente verificare l’andamento e la regolarità della procedura è quello dei lavori aperti agli interessati. Pertanto, ogni violazione rischia verosimilmente di determinare l’annullamento degli atti di gara.  

Da notare che il decreto correttivo (comma 1-bis dell’articolo 78) nel rimettere all’ANAC la predisposizione di  specifiche linee guida sul funzionamento delle commissione di gara, ha specificato la necessità di chiarire che le sedute di norma devono essere pubbliche. Disposizione, a sommesso avviso, non necessaria considerato il costante indirizzo giurisprudenziale che impone la pubblicità delle sedute ad eccezione del momento in cui l’organo collegiale valuta i progetti in modo da poter espletare tale valutazione al riparo da possibili condizionamenti.

Le considerazioni ultime riportate introducono la questione di quali siano i compiti della commissione. In via esclusiva la competenza della commissione è quella di valutare le offerte mentre in via residuale e solo nel periodo transitorio – come annotato anche dalla giurisprudenza e dall’ANAC – l’organo giudicatore può occuparsi sia delle verifiche formali sulla documentazione prodotta (si intende il controllo della prima fase consistente nella verifica della completezza – non del possesso dei requisiti – della documentazione presentata) e della stessa verifica sulla potenziale anomalia. Compiti che appartengono al RUP il quale, soprattutto in relazione alla verifica dell’anomalia può farsi supportare anche dalla commissione di gara (il RUP può anche richiedere la collaborazione degli uffici della stazione appaltante, la costituzione di un ufficio a hoc oppure l’intervento di esperti).         

La circostanza che la commissione di gara venga chiamata ad occuparsi della verifica sulla regolarità e completezza degli atti presentati per partecipare alla competizione implica – da parte di questa – l’esercizio delle incombenze correlate all’utilizzo del soccorso istruttorio, sia specificativo (che si esplica con la richiesta di meri chiarimenti sui documenti prodotti), sia di tipo integrativo (ora non più oneroso per effetto delle modifiche apportate dal decreto correttivo al comma 9 dell’articolo 83 del codice) che si esplica con autentiche richieste di integrazioni per mancate dichiarazioni (tranne che per quella afferente alle procedure penali), per l’integrazione sul contratto di avvalimento (sempre che risulti stipulato ante scadenza del termine per presentare offerta) e/o anche per integrare la carenza di firme sempre che sia chiara la paternità dell’offerta.

Di tali incombenze, evidentemente, si potrà occupare comunque anche il RUP (o, questo potrebbe prestare valido supporto).

Ulteriori questioni che l’atto di indirizzo può affrontare attengono allo svolgimento dei lavori dell’organo collegiale – il cui modus operandi deve essere attentamente presidiato dal RUP che poi stenderà l’atto di approvazione dei vari verbali e predisporrà la proposta di aggiudicazione al responsabile del servizio.

7. Il rinnovo del procedimento di gara

La commissione di gara, quale organo straordinario della stazione appaltante, conclude i propri lavori con la consegna della proposta di aggiudicazione al RUP (il quale poi, dopo le dovute verifiche/controlli formali,    dovrà predisporre l’atto completo per il proprio responsabile del servizio) ma – ai sensi del comma 11 dell’articolo 77 – potrà essere riconvocata in caso di annullamento del procedimento di gara. Questo per una evidente economia di procedimento.  

Il comma in parola puntualizza testualmente – secondo disposizioni già note – che “in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.

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Questo articolo è stato scritto da...

Dott. Stefano Usai
Vice segretario del Comune di Terralba (Or)
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