La qualificazione dei consorzi impresa negli appalti pubblici dopo il correttivo al Codice

1.   I consorzi impresa nei contratti pubblici

I consorzi sono aggregazioni tra imprese, istituite per la disciplina unitaria o lo svolgimento in comune di determinate fasi di omologhi processi produttivi. Essi hanno, essenzialmente, natura contrattuale: l’art. 2602 c.c. li definisce come i contratti con cui “più imprenditori istituiscono una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”. Il patto consortile poggia su un contratto di mandato: l’art. 2608 c.c. dispone che la responsabilità, verso i consorziati, di coloro che sono preposti al consorzio, è disciplinata dalle norme sul mandato.

L’organizzazione consortile può essere personificata in una entità giuridica diversa dalle imprese consorziate: l’art. 2615 ter c.c. prevede in termini generali che le società in nome collettivo, le società per azioni, anche in accomandita per azioni e le società a responsabilità limitata “possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell’articolo 2602”, cioè quello del contratto di consorzio, dando luogo a una società consortile [1]. La norma esprime il principio di neutralità della forma giuridica del consorzio, in base al quale l’organizzazione consortile prescinde da uno specifico tipo societario.

La disciplina dei contratti pubblici inquadra i consorzi secondo regole diverse, a seconda delle modalità con le quali essi intendono partecipare alle gare di evidenza pubblica, e (in caso di aggiudicazione) conseguentemente eseguire il contratto. La ratio della disciplina dei consorzi negli appalti pubblici è, infatti, quella di consentire alle imprese (le quali, isolatamente considerate, non sono idoneamente qualificate per concorrere alle commesse) di beneficiare dell’ingresso in una realtà imprenditoriale più ampia, in possesso di quei requisiti di cui esse difettano.

Le modalità concrete con le quali questo beneficio si realizza sono differenti, in relazione alle tipologie di consorzi, identificate nelle seguenti lettere dell’art. 65 B) per i consorzi cooperativi; C) per i consorzi tra imprese artigiane; D) per i consorzi stabili; F) per i consorzi ordinari.

Una prima, generale, distinzione va posta tra i consorzi ordinari e le altre tipologie di consorzi: nei primi l’organizzazione consortile non si struttura in autonomo centro di imputazione giuridica, talché il consorzio non diventa l’appaltatore della stazione appaltante, ma svolge funzione di ‘mandatario’ delle imprese consorziate, che sono i reali concorrenti alla procedura (e gli appaltatori sostanziali): sono, pertanto, un concorrente a idoneità plurisoggettiva. Nei consorzi di cooperative, artigiani e stabili, invece, il consorzio esprime un’organizzazione propria (con diverse graduazioni che saranno meglio illustrate nel prosieguo), che assume veste di concorrente (e poi di appaltatore): sono connotati da idoneità monosoggettiva.

Dunque, i consorzi ordinari sono un consorzio di imprese, mentre gli altri (sia pure con sfumature diverse) costituiscono un consorzio-impresa: ma tale distinzione vale solo nel perimetro di operatività del diritto dei contratti pubblici e non interferisce con la disciplina civilistica (e con la possibilità – ivi prevista – che il consorzio si strutturi in una forma societaria): i due sistemi normativi restano indipendenti. Occorre, pertanto, sgombrare il campo da un equivoco talvolta ricorrente: quello secondo cui i consorzi civilistici non personificati coincidono con i consorzi ordinari; mentre i consorzi impresa sono i consorzi strutturati in forma societaria. Viceversa, un consorzio ordinario resta tale (nel senso che non è il consorzio che assume l’appalto, bensì le consorziate) anche se si sia strutturato in una società consortile: ciò che rileva non è la forma giuridica, ma l’assetto della qualificazione.

2.   La qualificazione dei consorzi cooperativi

La cooperativa è una società che assume scopo mutualistico: fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai soci, a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero dal mercato. Il consorzio cooperativo è una cooperativa che assume scopo consortile, i cui soci sono – anch’essi – società cooperative: è una ‘cooperativa di cooperative’, che realizza lo scopo mutualistico attraverso un’organizzazione consortile. Questi consorzi sono comunemente definiti società cooperative di secondo grado [2].

Il consorzio di cooperative beneficia di una normativa speciale, non estensibile alle altre tipologie di consorzi, e assai risalente (art. 1 della legge 25 giugno 1909, n. 422 e l’art. 27 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577) riconobbe alle società cooperative che avessero costituito una struttura organizzativa comune la facoltà di personificare il consorzio in forma di società cooperative, cioè di società cooperative composte da soci che, anziché essere persone fisiche, erano essi stessi società cooperative.

Il riconoscimento della personalità giuridica al consorzio rende quest’ultimo un autonomo centro di imputazione giuridica, distinto dai consorziati, con autonomia giuridica e patrimoniale, che diventa l’unico responsabile verso la stazione appaltante, e sul quale ricade ogni responsabilità per l’esecuzione del contratto. La caratteristica principale del consorzio cooperativo risiede nel fatto che non agisce come mandatario delle imprese consorziate, ma come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, le quali operano come suoi interna corporis e agiscono in virtù di un rapporto di immedesimazione organica[3]. Dunque, il consorzio assume in nome proprio l’appalto, che viene materialmente eseguito dalle consorziate: ma l’attività di queste ultime è imputata giuridicamente al consorzio, che ne risponde direttamente[4].

L’atto con il quale il consorzio attribuisce alle consorziate il compito di eseguire il contratto prende il nome di assegnazione. L’assegnazione può essere disposta già nella procedura di gara (e talvolta nella prassi prende il nome di pre-assegnazione) o successivamente: in ogni caso ha rilevanza interna, perciò il consorzio ha altresì la facoltà di revocare l’assegnazione e individuare un’altra consorziata assegnataria, senza effetti sul contratto. L’atto di assegnazione non ha natura contrattuale, è un atto unilaterale, che trova la causa nell’adesione della cooperativa al consorzio: per effetto dell’adesione, la cooperativa conferisce al consorzio “l’incarico di stipulare il contratto di appalto per conto delle consorziate e l’ulteriore incarico di determinare di volta in volta a quale tra esse gli appalti assunti dovranno essere assegnati” [5]. È atto privato, dunque, sottratto alla giurisdizione amministrativa, anche quando concerna appalti pubblici [6].

Proprio in quanto il consorzio cooperativo beneficia della imputazione giuridica dell’attività svolta dalle consorziate, esso può anche essere privo di struttura imprenditoriale autonoma, in ciò (al di là della forma cooperativa delle proprie consorziate) sta la distinzione dal consorzio stabile, che, invece, è necessariamente un consorzio-impresa.

Un’ulteriore conseguenza della disciplina speciale dei consorzi cooperativi è che i requisiti di qualificazione per l’assunzione dell’appalto devono essere posseduti in proprio dal consorzio. Con una eccezione, riferita ai requisiti ‘generali’ dell’impresa, per i quali la giurisprudenza (granitica) ritiene che l’astrazione del consorzio dalle imprese che lo compongono non si possa spingere fino al punto di prescindere dall’accertamento dei requisiti generali in capo alle persone giuridiche che, concretamente, eseguiranno l’appalto. Pertanto, i requisiti di ordine generale debbono essere verificati singolarmente in capo alle consorziate: previsione che il decreto correttivo al Codice, emanato con d. lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, ha specificamente aggiunto nell’art. 67, comma 3.

Per i requisiti speciali, il consorzio di cooperative gode del beneficio dell’immedesimazione organica, per cui può spendere come proprie le risorse tecniche ed economico finanziarie delle imprese consorziate (che sono suoi interna corporis).

Risale al Codice 2006 (art. 35) la regola del c.d. cumulo alla rinfusa: il consorzio spende come proprio il totale (‘cumulo’) dei requisiti delle consorziate, indipendentemente dal fatto che le stesse assumano un ruolo nell’esecuzione del contratto (‘alla rinfusa’): la regola operava, peraltro, solo per attrezzature, mezzi d’opera e organico (‘limitato’). La regola fu confermata dall’art. 47, comma 1, del Codice 2016.

Il Codice 2023 disciplina la qualificazione dei consorzi cooperativi nel comma 5 dell’art. 67 (con norma esplicitamente estesa ai consorzi artigiani), che prevede che il consorzio utilizzi “requisiti propri e, nel novero di questi fa valere i mezzi d’opera, e attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono”.

La formulazione recepisce l’elaborazione della giurisprudenza, secondo cui – stante l’immedesimazione organica tra il consorzio e le cooperative, che sono sue articolazioni interne (c.d. interna corporis) – i requisiti delle cooperative sono requisiti del consorzio, perciò quest’ultimo può spenderli come propri. Nella versione originaria, il comma 5 operava indistintamente per tutti i requisiti: il correttivo al codice ha ripristinato la limitazione della regola della sommatoria dei requisiti con riferimento alle attrezzature, ai mezzi d’opera e al personale. In definitiva, il consorzio cooperativo si qualifica ‘di diritto’ spendendo i requisiti delle consorziate, con riferimento ai tre requisiti ‘tipici’. La giurisprudenza più recente ha concluso che il meccanismo di imputazione dei requisiti discende direttamente del beneficio della imputazione giuridica al consorzio delle attività delle consorziate, non è un vero e proprio cumulo alla rinfusa 20. Conseguentemente, per i consorzi cooperativi una giurisprudenza piuttosto consolidata ha ritenuto legittimo che il consorzio designi all’esecuzione del contratto una consorziata anche priva di qualificazione specifica rispetto all’appalto [7].

1.             La qualificazione dei consorzi artigiani

La legislazione nazionale riconosce al settore dell’artigianato uno status

particolare, ove si intrecciano disposizioni generali e leggi speciali. I consorzi artigiani furono riconosciuti dalla legge 25 luglio 1956, n. 860, se “esclusivamente costituiti per l’approvvigionamento delle materie prime occorrenti alle imprese, per la presentazione collettiva dei prodotti, per la vendita degli stessi, per l’assunzione di lavori e per la prestazione di garanzie in operazioni di credito alle imprese consorziate”. L’art. 6 della legge 8 agosto 1985, n. 443 (disciplina quadro per l’artigianato) conferma il riconoscimento di consorzi e società consortili, anche in forma di cooperativa, costituiti tra imprese artigiane, che – se composti solo da imprese artigiane – sono iscritti in separata sezione dell’albo delle imprese artigiane. Sono quindi possibili consorzi esclusivamente artigiani e consorzi ‘misti’.

Con riferimento alla contrattualistica pubblica, i Codici 2006 e 2016 assimilavano integralmente i consorzi artigiani a quelli cooperativi, mentre il Codice 2023 li ha inquadrati in una fattispecie autonoma, nella lettera C dell’art. 65, comma 2, la quale richiama “i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443”: il rinvio alla legge sull’artigianato ricomprende in tale categoria sia i consorzi costituiti da sole imprese artigiane, sia i consorzi ‘misti’[8]. Si ritiene, pertanto, che tale tipologia di consorzio debba essere assimilata ai consorzi stabili, risultato cui era già pervenuta la giurisprudenza[9]. Peraltro, per la qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, il Codice 2023 mantiene l’assimilazione ai consorzi cooperativi, con il comma 5 dell’art. 67 (dunque si applica la disciplina prevista nel par. precedente).

2.             La qualificazione dei consorzi stabili

L’istituto del consorzio stabile trae origine dal settore dei lavori pubblici (art. 12, legge 12 febbraio 1994, n. 109), ed è stato poi esteso (prima con il Codice 2006, poi con il Codice 2016) anche ai servizi e alle forniture.

La definizione di consorzio stabile (ripresa, con alcune modifiche, dalla normativa precedente) è contenuta nell’art. 65, comma 2, lett. d) del Codice 2023, che richiede che il consorzio sia costituito, anche in forma di società consortile, tra non meno di tre imprenditori o società, che “con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Rispetto alla previgente definizione contenuta nell’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice 2016, il legislatore del 2023 ha stabilito che i consorzi stabili possono essere costituiti “anche in forma di società consortili” ed indica precisamente i soggetti che possono farne parte: “imprenditori individuali anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro”. In tale perimetro non sono esplicitamente compresi i consorzi: il che potrebbe far pensare che sia stato recepito un avviso espresso dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (oggi: Anac), secondo cui non sono ammissibili consorzi stabili di secondo grado24.

I consorzi stabili sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, grazie al quale il consorzio si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate25.

L’elemento qualificante dei consorzi stabili è la “comune struttura di impresa”, da intendersi quale ‘azienda consortile’ utile ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni contrattuali26.

Se, come si è visto, l’elemento identificativo del consorzio cooperativo è la fictio dell’imputazione giuridica al consorzio delle attività delle consorziate quali interna corporis (che implica che il consorzio esiste anche senza una struttura imprenditoriale comune), l’elemento identificativo del consorzio stabile è la costituzione di un’impresa comune, che possa operare in autonomia, anche indipendentemente dalle imprese consorziate: dunque il consorzio stabile è un consorzio-impresa.

La giurisprudenza, peraltro, interpreta in modo ‘debole’ il requisito della ‘comune struttura d’impresa’, ritenendo sufficiente il c.d. ‘elemento teleologico’, cioè “l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nel relativo statuto, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto”27: a tal fine non è necessaria la disponibilità materiale esclusiva dei mezzi e delle attrezzature, ritenendosi sufficiente la disponibilità giuridica dei mezzi e delle attrezzature28.

Analogamente ai consorzi cooperativi, lo status di concorrente e di appaltatore resta incardinato sul consorzio, e la designazione di una consorziata a eseguire l’appalto ha rilevanza solo interna29. Infatti, l’art 67, comma 4, del Codice 2023 dispone che il consorzio stabile esegue il contratto “o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara, senza che ciò costituisca subappalto”, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”. Quindi l’affidamento alle consorziate è sempre privo di rilevanza esterna, ma i consorzi stabili, come quelli cooperativi e artigiani, debbono indicare già in fase di procedura l’impresa designata (art. 67, comma 4).

L’effetto sostanziale è analogo: rendere possibile l’esecuzione del contratto ad una consorziata, rimanendo il rapporto contrattuale incardinato sul consorzio.

L’elaborazione giurisprudenziale ha individuato alcuni capisaldi della disciplina dei consorzi stabili: (i) il consorzio è sorretto da un ‘patto consortile’, la cui funzione è quella di disporre, in modo diretto, stabile e duraturo, di una struttura imprenditoriale costituita dalle risorse delle società consorziate: è in sostanza, una sorta di avvalimento permanente, che realizza una aggregazione durevole, cioè un’impresa operativa basata sulla causa mutualistica; (ii) pertanto il consorzio concorre alle procedure di gara in nome proprio, e per conto delle consorziate, ciò che lo distingue sia dal consorzio ordinario (che concorre sempre in nome e per conto di tutte le consorziate), sia dal consorzio cooperativo (che concorre in nome e per conto proprio); (iii) il regime della responsabilità è simmetrico a quello della partecipazione: il consorzio stabile risponde dell’esecuzione dell’appalto in solido con le consorziate esecutrici, laddove nel consorzio ordinario la responsabilità dell’appalto è assunta direttamente da tutte le consorziate, e nel consorzio cooperativo la responsabilità contrattuale grava unicamente ed esclusivamente sul consorzio (non opera il meccanismo della solidarietà)30.

L’avvalimento consortile è bidirezionale, nel senso che anche le consorziate possono ricorrere all’avvalimento dal consorzio, ma in tal caso – precisa il comma 7 dell’art. 67 del Codice – “possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio”: la disposizione (modificata dal correttivo) parrebbe precludere l’opzione estensiva, affermata dalla giurisprudenza, secondo cui il ‘prestito’ dal consorzio possa estendersi anche ai requisiti di cui il consorzio dispone in virtù del cumulo alla rinfusa31. L’opzione recepita dal legislatore, sostenuta anche da Anac, è di dubbia compatibilità con la disciplina eurounitaria e con i principi del libero accesso al mercato, che impongono di assegnare la più ampia latitudine all’istituto dell’avvalimento32.

Stante la connotazione di impresa effettiva e distinta dalle consorziate, il consorzio stabile ha idoneità monosoggettiva negli appalti pubblici, e quindi anch’esso, al pari dei consorzi cooperativi (e artigiani), si qualifica in proprio. Per diverso tempo la giurisprudenza ha assimilato i consorzi stabili a quelli cooperativi. Più recentemente, e soprattutto dopo l’entrata in vigore del Codice 2023, si sono messe meglio in luce le differenze.

Il Codice 2006 disciplinò la qualificazione dei consorzi stabili per i lavori, nell’art. 36, comma 7, stabilendo il principio della sommatoria: la qualificazione del consorzio è data dalla somma delle qualifiche dei consorziati; l’art. 94, comma 4, del regolamento attuativo (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) precisò che la qualificazione del consorzio non pregiudicava la contemporanea qualificazione delle consorziate (ma l’attestazione data alla consorziata doveva riportare la circostanza della sua partecipazione al consorzio).

Per i servizi e le forniture, la disciplina della qualificazione fu introdotta con l’art. 277 del medesimo regolamento che – nel comma 2 – stabilì che la qualificazione dei consorzi stabili era comprovata con la “verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”, aggiungendo (nel comma 3), che, per la disponibilità di attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo, i requisiti delle consorziate “sono sommati”, gli altri requisiti “sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori”. Quindi nei servizi e nelle forniture operava un doppio regime: cumulo alla rinfusa non selettivo per i tre requisiti nominati; cumulo alla rinfusa selettivo, per gli altri33.

L’art. 47, primo comma, del Codice 2016 confermò il cumulo alla rifusa per i tre requisiti ‘nominati’. Il decreto correttivo del 2017 novellò il secondo comma, introducendo un meccanismo di c.d. doppia spendita, limitato ai lavori: i consorzi stabili potevano utilizzare sia (i) i requisiti maturati in proprio; sia (ii) i requisiti delle singole imprese consorziate, con un doppio regime: i requisiti delle consorziate designate come esecutrici erano imputabili tout court al consorzio; i requisiti di consorziate non designate esecutrici potevano essere spesi dal consorzio solo con ricorso all’avvalimento. La giurisprudenza era divisa tra l’orientamento che riteneva operante la regola del cumulo per tutti i requisiti (Cons. Stato, V, 22 agosto 2022 n. 7360), e quello che la limitava i tre requisiti ‘tipici’ (TAR Campania, I, 19 aprile 2023 n. 2390). Per gli appalti di servizi e di forniture non era data alcuna indicazione specifica, talché operava il solo principio del cumulo alla rinfusa (non selettivo per i requisiti ‘nominati’, selettivo per gli altri).

Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. decreto ‘sblocca cantieri’, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) inserì il comma 2 bis nell’art. 47, che disponeva che per gli appalti di servizi e forniture la qualificazione dei consorzi stabili era valutata a seguito “della verifica della effettiva esistenza” dei requisiti in capo ai singoli consorziati. La norma riproduceva il contenuto del comma 2 dell’art. 277 del previgente d.p.r. n. 207/10, sulla ‘spendita dei requisiti delle consorziate’34 ma non il comma 3 del medesimo articolo, che prevedeva un doppio regime tra cumulo alla rinfusa per i requisiti ‘nominati’ e cumulo alla rinfusa ‘selettivo’ per gli altri requisiti35. Dunque, si stabilì un meccanismo di qualificazione per relationem illimitata, cioè operante per tutti i requisiti [10]. In definitiva, la scelta del Codice 2023 era nel senso di operare una piena liberalizzazione del cumulo alla rinfusa [11]. L’art. 67, comma 1, del Codice 2023, nella sua formulazione originaria, rinviava a uno specifico regolamento la disciplina della qualificazione dei consorzi: il decreto correttivo al Codice, approvato con d. lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, ha novellato il comma, nel senso di rinviare all’Allegato II.12, precisando – peraltro – nell’art. 226, comma 1, lett. B, che tale Allegato potrà essere sostituito con regolamento governativo.

Sempre il novellato comma 1 dell’art. 67 dispone che resta “fermo” che: (i) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate, con ciò confermandosi la regola del cumulo alla rinfusa non selettivo (cioè non riferito alle sole esecutrici) e illimitato (cioè non riferito ai soli requisiti delle attrezzature, mezzi d’opera, organico medio annuo); (ii) per gli appalti di lavori, “che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici”, i requisiti posseduti in proprio dal consorzio sono cumulati con quelli delle consorziate: cumulo alla rinfusa, a condizione che il contratto sia eseguito dalla struttura consortile; (iii) per gli appalti di lavori che il consorzio “esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara”, il consorzio si qualifica per relationem alle consorziate esecutrici, e queste ultime a loro volta possono ricorrere all’avvalimento (nel silenzio della norma, deve intendersi: avvalimento dal consorzio).

Perciò l’attuale normativa (come novellata dal decreto correttivo) caratterizza il consorzio stabile come un’impresa distinta dalle consorziate, dotata di autonoma soggettività giuridica, la quale – peraltro – tramite il meccanismo della designazione fa assumere un ruolo giuridicamente rilevante alle imprese consorziate che eseguano il contratto, le quali si affrancano dal ruolo meramente interno al consorzio, per assumere un ruolo giuridicamente rilevante in quanto soggetto interessato all’esecuzione [12].

In sostanza anche per i lavori opera la regola del cumulo (ma è più appropriato dire della sommatoria) non selettivo39, con la limitazione, aggiunta dal decreto correttivo, che la spendita dei requisiti delle consorziate non esecutrici richiede la stipula di un contratto di avvalimento. In dottrina si è avanzato il dubbio che il ‘ripensamento’ della regola del cumulo operato dal correttivo sia viziato da eccesso di delega, non rientrando tra le correzioni o modifiche rese necessarie dalla pratica, ma in una diversa scelta di politica legislativa40, Peraltro il revirement del Correttivo è stato positivamente apprezzato dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema del decreto.

Anche per consorzi stabili, dunque, vi è la facoltà di designare una o più imprese consorziate come esecutrici: e anche per i consorzi stabili si pone il tema se le imprese consorziate designate all’esecuzione dell’appalto devono essere qualificate per la porzione del contratto che saranno chiamate ad eseguire.

In linea di principio, dato che i consorzi stabili, i quali non godono del beneficio della ‘imputazione consortile’ e hanno una struttura d’impresa autonoma da quella delle consorziate, se la struttura consortile (in possesso dei requisiti di qualificazione) affida l’esecuzione del contratto a una consorziata, l’attività risulta svolta – dal punto di vista giuridico – da un diverso centro di imputazione giuridica (ferma rimanendo la rilevanza interna della designazione), che dovrebbe essere, almeno in linea di principio, autonomamente qualificato.

La giurisprudenza sul nuovo Codice sembra orientarsi nel senso che la qualificazione del consorzio assorbe e copre le consorziate; perciò, se il Consorzio è qualificato per un appalto di lavori, può eseguire l’appalto anche per il tramite di consorziata priva di qualificazione [13].

A tale esito interpretativo si giunge anche in virtù di una norma di interpretazione autentica del quadro regolatorio previgente, introdotta dal Codice 2023. L’art. 225, comma 13, in particolare, contiene due disposizioni. La prima prevede che le disposizioni del Codice 2016 sui consorzi stabili (art. 47, comma 1; art. 83, comma 2, e art. 216, comma 14) si interpretano nel senso che, “in via transitoria” e solo per i consorzi stabili, “si applica il regime di qualificazione” previsto dall’articolo 36, comma 7, del Codice 2016 e dagli articoli 81 e 94 del d.P.R. n. 207/10 (cioè il meccanismo di qualificazione per relationem illimitata nei lavori). La seconda norma prevede che il comma 2 bis dell’art. 47 del Codice 2016 (che aveva introdotto il medesimo meccanismo di qualificazione per relationem nei servizi e nelle forniture) si interpreta nel senso che “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

Le prime pronunce della giurisprudenza interpretano questa disposizione, come ricognitiva di un principio immanente dell’ordinamento giuridico, secondo cui sia per gli appalti di lavori, sia per gli appalti di servizi opera, la regola del cumulo alla rinfusa illimitato, talché la qualificazione del consorzio assorbe la posizione delle consorziate e “non è necessario che la consorziata esecutrice sia in possesso autonomamente dei requisiti di capacità tecnica/economica richiesti dalla stazione appaltante”, perché “da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come una ausiliaria ex lege”49.

In sostanza, si ritiene che il Codice 2023 abbia stabilizzato il regime del cumulo alla rinfusa non selettivo, secondo una sorta di ‘avvalimento permanente’ dalle consorziate verso il consorzio, che rende quest’ultimo qualificato ‘per somma’ dei requisiti posseduti dalle consorziate anche non esecutrici. Ma se il consorzio può spendere i requisiti dei consorziati “anche se diversi” da quelli designati per l’esecuzione del contratto, ne discende la logica conseguenza che sia legittimo designare per l’esecuzione imprese consorziate prive di qualificazione specifica [14].

Tale conclusione non vale (dopo il correttivo) se il consorzio partecipi a gare di lavori, indicando le consorziate per le quali concorre.

Sembrerebbe, dunque, superato l’orientamento di chi ritiene che il regime previgente consentiva un doppio regime alternativo di qualificazione dei consorzi stabili, i quali potevano optare se ricorrere alla qualificazione delle proprie consorziate (che dunque diventavano corresponsabili dell’appalto, ma potevano eseguirlo se e in quanto dotate di capiente qualificazione), oppure qualificarsi in proprio (eventualmente, anche ‘spendendo’ come propri i requisiti di consorziate non esecutrici) ma a condizione di eseguire parimenti in proprio la commessa e non potendo ricorrere ad imprese non qualificate.

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[1] La società consortile persegue lo scopo tipico del consorzio (disciplinare o svolgere determinate fasi delle imprese dei soci), ma soggetta alla disciplina della forma organizzativa societaria scelta “nei limiti della compatibilità e della idoneità della stessa al perseguimento degli scopi consortili individuati dall’art. 2602 c.c.”: perciò la società consortile è soggetta alla disciplina dei consorzi, salvo le deroghe consentite e dovute alla forma societaria prescelta (D. Boggiali – A. Ruotolo, Società consortili: profili pratici e questioni applicative, Consiglio Nazionale del Notariato, Studio 134-2013, 19 febbraio 2013). Sulla disciplina dei consorzi nel Codice 2023, v. Giustiniani M., sub art. 67 in Caringella F, Nuovo codice dei contratti pubblici, Giuffré 2023.; Giliberti B., sub art. 67 in Perfetti L. R. (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Wolters Kluwer, 2023; Manetti M., I consorzi impresa, in Cartei – Iaria (a cura di), Commentario al nuovo codice dei contratti pubblici, Editoriale scientifica, 2023, pp. 503 ss.

[2] Cons. Stato, V, 31 marzo 2022, n. 2367.

[3] Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6024; id. V, 7 novembre 2022, n. 9752; id. A.P. 20 maggio 2013, n. 14; id. I, 24 dicembre 2009, n. 8720; id. VI, 22 giugno 2007, n. 3477; id. VI, 29 aprile 2003, n. 2183; Tar Piemonte Torino, 15 dicembre 1988, n. 555; Cons. Stato, II, parere 12 aprile 1995, n. 1415/94

[4] F. Caringella, M. Giustiniani, Il manuale dei contratti pubblici, Dike, 2015, p. 501; Cons. Stato, n. 3332/24 cit.; id., Ad. Plen., 20 maggio 2013, n. 14; id. V, 5 luglio 2005 n. 3703; C.G.A.R.S., Sez. giurisdiz., 20 settembre 2002, n. 569. ANAC, parere sulla Normativa (rif. AG 49/2013) del 9 ottobre 2013.

[5] Cass. civ., I, ord. 18 gennaio 2018, n. 1192. Quindi l’assegnazione è “un mero atto esecutivo del contratto consortile, volto a ripartire tra le imprese consorziate i lavori assunti in appalto nei confronti di un terzo, nell’esercizio della funzione di coordinamento istituzionalmente spettante al Consorzio” (Cass. civ., VI, ord. 23 ottobre 2017, n. 25054

[6] Cons. Stato, V, 15 marzo 2022, n. 1814

[7] Cons. Stato, V, 8 febbraio 2008, n. 416; id. VI, 22 giugno 2007, n. 3477; id. V, 29 novembre 2004, n. 7765.

[8] M. Giustiniani, Gli operatori economici, in Nuovo codice dei contratti pubblici, F. Caringella (a cura di), Giuffré, Milano, 2023, p. 422.

[9] Cons. Stato V, 25 ottobre 2021, n. 7155; ANAC, parere n. 192 del 10 luglio 2008.

[10]Cons. Stato, V, 29 settembre 2023, n. 8592.

[11] M. Gentile, Il decreto correttivo e il Visconte dimezzato del cumulo alla rinfusa, in Appalti e Contratti, gennaio 2025.

[12] N. F. Boscarini, sub art. 97 in L. R. Perfetti (a cura di), Codice dei Contratti pubblici commentato, Wolters Kluwer, 2023.

[13] Cons. Stato, V, 4 marzo 2024, n. 2118; id. III, 8 ottobre 2023, n. 8767; id. V, 5 maggio 2023, n. 1761; TAR Sardegna, I, 12 febbraio 2024, n. 105.

[14] TAR Campania – Napoli, I, 28 luglio 2023, n 4585; Tar Sicilia – Catania, I, 27 luglio 2023, n. 2358; Cons. Stato, sez. V., 29 marzo 2021, n. 2588; id. V, 2 febbraio 2021, n. n. 964.