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Premessa

Qualche tempo fa, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza non definitiva 4 gennaio 2022 n. 26, ha rimesso alla Plenaria il seguente quesito di diritto: “se l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

La rimessione della predetta questione ha suscitato più di qualche sussulto, poiché, da un lato, si era (e si è tutt’ora) in attesa del pronunciamento della Corte Costituzionale sulla questione deferita dalla V Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 3299/2021; la quale ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, del Codice, che disciplina la cauzione provvisoria prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara, nel combinato disposto con l’art. 216 del Codice, per contrasto con gli artt. 3 e 117, comma primo (quest’ultimo in relazione all’art. 49, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) della Costituzione, nella parte in cui le citate norme precludano l’applicabilità della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – introdotta dal nuovo Codice dei contratti, rispetto alla disciplina del previgente Codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2016 – che prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica, in quanto già in vigore al momento dell’adozione del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

E, d’altro lato,proprio perché la quarta Sezione, nel qualificare la natura della garanzia provvisoria, a dichiarata differenza di quanto, invece, ritenuto dalla V Sezione nell’ordinanza n. 3299/2021 in relazione al medesimo istituto contemplato al previgente Codice di cui al d.lgs. 163/2006, non ne ha riconosciuto il carattere sanzionatorio, con ogni relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale ed in primis della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

La rilevanza dell’intreccio delle questioni non è di poco conto.

In primo luogo, avuto riguardo alla definizione della natura nonsanzionatoria assegnata alla garanzia provvisorianel Nuovo Codice e per la determinazione del preciso ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto, ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

In secondo luogo, per la ricaduta degli attesi pronunciamenti in relazione alle escussioni già disposte nell’ambito di gare bandite nella vigenza del Nuovo Codice di cui al d.lgs. n. 50/2016 nei confronti del soggetto proposto aggiudicatario ma escluso, prima del perfezionamento dell’aggiudicazione,per difetto dei requisiti di moralità e/o di capacità tecnico-economica e/o negli altri casi contemplati dalla norma (interdittiva antimafia e falsa dichiarazione nell’abito delle dichiarazioni di avvalimento.

Ed in terzo luogo in relazione alle escussioni automaticamente disposte nel vigore del Nuovo Codice, ma nell’ambito di procedure di gare bandite nella vigenza del precedente d.lgs. n. 163/2006 nei confronti di un concorrente pacificamentenon aggiudicatario, perché in posizione non utile in graduatoria, ma sprovvisto dei requisiti di capacità morale e/o tecnico economica o di chi, pur risultando primo in graduatoria, non è stato nemmeno mai provvisoriamente individuato come aggiudicatario. In entrambi casi, trattandosi di escussione applicata con sicura funzione punitiva.

Per completare il puzzle,è necessario evidenziare che, all’indomani della remissione alla Corte Costituzionale del quesito di legittimità costituzione testé riferito, il giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi su una questione analoga a quella oggetto dell’Ordinanza n. 3299/2021, ai fini della sospensione del giudizio ai sensi degli artt. 79, comma 1, c.p.a. e 295 c.p.c. in attesa del pronunciamento della Corte, ha ritenuto la questione di legittimità non direttamente rilevante nel relativo giudizio, in cui la ricorrente esclusa era prima graduatanella classifica provvisoria (Cons. St., Sez. III, 22 luglio 2021, n. 5517,parzialmente revocata dalla successiva sentenza 10 marzo 2022, n. 1713 in relazione al solo Lotto in cui il concorrente non era primo graduato), così equiparando il primo classificato all’aggiudicatario nella prospettiva della questione di legittimità al vaglio della Consulta. E ciò a differenza di altri provvedimenti giurisdizionali in cui la sospensione impropria del giudizio è stata disposta senza, a quanto è dato comprendere, operare una siffatta distinzione tra soggetto escusso non aggiudicatario primo in graduatoria e soggetto escusso non in posizione utile all’aggiudicazione,sul presupposto che “la risoluzione della questione di legittimità costituzionale di cui alla ricordata ordinanza n. 3299/2021 […] rilevante e pregiudiziale anche ai fini della decisione dell’appello in discussione, per evidente sovrapponibilità della fattispecie di cui all’ordinanza di rimessione con quella che forma oggetto del presente contenzioso relativo ad analogo provvedimento di escussione della cauzione provvisoria” (Cons. Stato, Sez. V, Ordinanze 20 ottobre 2021, nn. 7046, 7047, 7048 e 7049).

  1. La questione rimessa al vaglio dell’Adunanza Plenaria

Per comprendere la rilevante portata dei suddetti temi occorre soffermarsi sulle ragioni che hanno indotto la rimessione della questione alla Adunanza Plenaria.

È necessario, anzitutto, premettere che il previgente testo dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, recitava come segue: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

L’art. 59, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, ha modificato tale ultimo comma, disponendo che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto».

Ciò che risalta subito, dal confronto delle versioni della medesima disposizione, è l’espunzione, nel vigente testo, di ogni riferimento all’elemento soggettivo dell’affidatario, viceversa contemplato nella precedente versione.

L’attuale formulazione dell’articolo, infatti, si limita ad individuare, quale presupposto dell’escussione, la sussistenza di un “fatto riconducibile all’affidatario”, ovvero “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

Pertanto, secondo l’interpretazione fornita dal Collegio remittente con la sentenza non definitiva della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 26/2022:

  • la prima locuzione (“fatto riconducibile all’affidatario”) esprime un collegamento meramente eziologico fra un “fatto” dell’aggiudicatario e la “mancata sottoscrizione del contratto”, richiamando, dunque, una concezione meramente oggettiva dei presupposti per l’applicazione dell’escussione, cui è estranea ogni valutazione circa la colpevolezza di tale “fatto”.
  • La scelta dell’espressione “fatto”, anziché dell’espressione “atto”, rafforza questa conclusione, posto che, nel linguaggio tecnico-giuridico, il “fatto” rimanda ad un mero accadimento materiale (dunque anche ad un’azione umana, ma vista esclusivamente nel suo portato materiale e nella sua natura oggettiva), senza alcuna rilevanza circa il sotteso assetto volontaristico del soggetto, proprio, invece, dello “atto” in senso stretto. Tale esegesi trova ulteriore, indiretta conferma nell’individuazione, come ulteriore fattispecie che attiva l’escussione, dell’adozione di informativa antimafia interdittiva.
  • Tale provvedimento compete alla Pubblica Autorità a seguito della discrezionale valutazione di elementi sintomatici di permeabilità mafiosa, ed è emesso senza che sia necessario alcuno scrutinio circa la colpevolezza del soggetto in ordine a tale situazione permeabilità, che ben può essere anche semplicemente subita o tollerata.

Ad avviso del medesimo Collegio, la disposizione in parola prescinde, dunque, da un addebito di colpevolezza in capo all’interessato e pertanto:

  • si applica automaticamente al verificarsi, per quanto qui di interesse, di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia al cui interno ben può sussumersi il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge;
  • è priva di carattere sanzionatorio, con ogni relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale, in primis della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come interpretata dalla relativa Corte – circa i caratteri del “diritto punitivo”, locuzione che, come noto, in sede sovra-nazionale si protende oltre i confini ascritti in sede nazionale al diritto penale.

Il Collegio, pertanto, rilevava, per completezza, alcune recenti decisioni di segno opposto.

Il riferimento espresso era proprio all’ordinanza della V sezione n. 3299 del 26 aprile 2021 richiamata in premessa, ove si ritiene “di dover confermare la natura anche sanzionatoria dell’istituto dell’escussione della garanzia provvisoria, per come disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006”, anche in coerenza con “la decisione dell’Adunanza plenaria 4 ottobre 2005, n. 8” e “la successiva decisione 10 dicembre 2014, n. 34 dell’Adunanza plenaria”, nonché secondo altri arresti (“Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778”, “Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2181” ). E ciò perché in tale ordinanza si sostiene, in sostanza, che “l’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio”, posto che “non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico” (ad analoghe conclusioni la sentenza, sempre della quarta sezione n. 3255 del 22 aprile 2021).

Il tutto in un contesto in cui che la natura sanzionatoria del provvedimento di escussione della cauzione è tutt’altro che unanimemente sostenuta nella giurisprudenza amministrativa. In senso (almeno) parzialmente contrario è, infatti, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 34 del 2014, riferita al previgente d.lgs. n. 163 del 2006, in cui, con riferimento alla questione della “legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici”, si legge che:

  • la cauzione provvisoria assolve la funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria;
  • pertanto, in questo senso l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del 2005, ha affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), può svolgere altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti;
  • l’istituto della cauzione provvisoria, tuttavia, “si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica”, ne presidia “l’obbligo di diligenza” e, “ferma restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso”, va ricondotto alla caparra confirmatoria, “sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno”.

Con la conseguenza che, sempre secondo la prospettazione del Collegio remittente, l’istituto in esame consisterebbe, dunque, in “una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati.

Sicché, sempre ad avviso del Collegio remittente, l’escussione della garanzia è legittimamente disposta dalla stazione appaltante in ogni caso in cui la stipulazione del contratto non sia possibile a motivo di un “fatto” afferente alla sfera giuridica dell’aggiudicatario, quale ben può essere la mancanza o la perdita sopravvenuta dei requisiti cui la legge subordina la partecipazione ad una gara, senza che sia necessaria alcuna ulteriore indagine.

Resta(va), a questo punto, il distinto profilo della possibilità di equiparare, ai fini de quibus, l’aggiudicatario propriamente detto ed il soggetto a cui favore è stata semplicemente proposta l’aggiudicazione.

Secondo il Giudice remittente, da una lettura logico-sistematica delle norme, emergeva l’assoluta identitàtra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione”, che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura.

Il profilo, su cui non constavano precedenti, concerneva quindi la disposizione vigente che fa riferimento esclusivamente all’aggiudicatario, laddove stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione”.

Fatto sta che, il Collegio,nel ritenere doverosa un’esegesi di carattere logico-sistematico e teleologico della disposizione, ha ritenuto, che emergesse plasticamente l’assoluta identità, ai fini de quibus, tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione, che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge.

In un caso siffatto, la mancata stipulazione del contratto consegue in via diretta, immediata ed esclusiva ad un “fatto” del soggetto già proposto per l’aggiudicazione (dunque già individuato come vincitore della selezione), risultato privo di uno dei requisiti necessari per la stessa partecipazione alla gara.Un’interpretazione siffatta, lungi dal violare la disposizione, ne trae di contro – ad avviso del Collegio – la norma più consona alla sottesa ratio, tesa a concentrare, a differenza che nel passato (cfr. art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006), i controlli amministrativi sul solo soggetto risultato vincitore della selezione, al fine di alleviare l’onere gravante sulla stazione appaltante e concentrarne le energie sul controllo del solo operatore con cui, all’esito della gara, deve essere stipulato il contratto, di converso limitando a carico di quest’ultimo il rischio dell’eventuale escussione della garanzia.

La disposizione in parola, del resto, ove menziona “la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione”, secondo la sentenza non definitiva di rimessione, richiamerebbe quella fase situata dopo l’esito della procedura e prima della sottoscrizione negoziale, ossia proprio la fase in cui si svolgono i controlli sul soggetto proposto per l’aggiudicazione, una volta operato, da parte della commissione giudicatrice, il confronto concorrenziale in cui si sostanzia il senso ed il proprium della gara pubblica.

L’esegesi proposta, secondo il Collegio, non avrebbe potuto determinare alcuna violazione della disposizione – la cui natura non sanzionatoria, peraltro, non impone alcun rigido perimetro all’interprete – ma, al contrario, ne traerebbe, ad avviso del Collegio, la norma più coerente con la più ampia cornice regolatoria recata dal corpus codicistico in cui la disposizione è contenuta: risulterebbe, invero, contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo.

  • Il diverso ragionamento e approdo dell’Adunanza Plenaria

La questione rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria, non pare inutile rimarcare, riguarda esclusivamente l’individuazione dei “soggetti” nei cui confronti può essere escussa la “garanzia provvisoria”.

È di estremo interesse ripercorrere il ragionamento giuridico condotto dalla Adunanza Plenaria, la quale, per risolvere il dilemma, ha, dapprima, ricostruito il quadro normativo rilevante operando una comparazione con il Vecchio Codice; ha confermatola natura non sanzionatoria dell’istituto della garanzia provvisoria concepito dal Nuovo Codice, al fine di affermare che il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario […]» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

  •   Il quadro normativo ricostruito dalla Plenaria in pillole

La disciplina di cui al Codice dei contratti pubblici vigente è basata sulla distinzione tra: i) la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione; ii) la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; iii) la fase costitutiva di stipulazione del contratto; iv) la fase esecutiva.

Ebbene, la “proposta di aggiudicazione” si inserisce nella fase procedimentale (art. 32, comma 5). Il Codice ha previsto che la fase procedimentale e la fase esecutiva siano corredate da un sistema di “garanzie provvisorie” (quelle oggetto di trattazione) e “garanzie definitive”.

Ciò posto, la Plenaria ha ritenuto di dover inquadrare l’istituto come disciplinato nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006. E ciò al fine di inquadrare il segmento procedurale dove si colloca, oggi, l’istituto in esame di cui all’art. 93.

Nel dettaglio, rilevando che:

  • l’art. 75, comma 1 del d.lgs. n. 163/2006, disponeva che l’offerta fosse corredata da una garanzia, pari al due per cento, del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di “cauzione” o di “fideiussione” a scelta dell’offerente.
  • L’escussione di tale garanzia poteva avvenire secondo due differenti forme.
  • La prima forma era disciplinata dall’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, che, a sua volta, contemplava ai commi 1 e 2 due diverse fattispecie,
  • quella dell’esito negativo del c.d. controllo a campione, nel qual caso le stazioni appaltanti dovevano procedere – oltre all’esclusione dalla gara e alla segnalazione all’allora AVCP oggi ANAC– alla «escussione della relativa cauzione provvisoria» (art. 48, comma 1);
  • e quella concernente la richiesta indirizzata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che seguiva in graduatoria, qualora gli stessi non fossero stati ricompresi fra i concorrenti sorteggiati (art. 48, comma 2).
  • La seconda forma era quella prevista dallo stesso art. 75, il quale, al comma 6, disponeva che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».

Nella vigenza del decreto legislativo n. 50 del 2016 è stata, dunque, mantenuta, con modifiche, soltanto quest’ultima forma di garanzia.

L’art. 93, comma 6, come novellato dall’art. 59, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, come si è detto, dispone che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto».

La possibilità di escussione della “garanzia provvisoria” per il concorrente è prevista soltanto nel caso di dichiarazioni false rese dall’operatore economico nell’ambito della procedura di avvalimento (art. 89, comma 1).

  •    La natura e la funzione della garanzia provvisoria

La Adunanza ha, poi, stabilito quali sono la natura e la funzione della “garanzia provvisoria” nell’ambito del Nuovo Codice, operando, ancora una volta, una distinzione tra vecchio Codice e Nuovo Codice.

Quanto al Vecchio Codice, l’Adunanza ha osservato che:

  • nella sua vigenza, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa distingueva la “garanzia provvisoria” escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1, e la “garanzia provvisoria” escussa nei confronti dell’aggiudicatario di cui all’art. 75, comma 1.
  • Alla prima tipologia di garanzia – quella, per intenderci, escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1 – si assegnava natura sanzionatoria, con funzione punitiva, in quanto l’amministrazione poteva escutere la garanzia, incamerando la somma predeterminata, nei confronti di tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero in possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguenze economiche sovra-compensative. Ne conseguiva la necessità – in conformità con le regole convenzionali (art. 7 Cedu) – di assicurare il rispetto del principio di legalità e dei suoi corollari della prevedibilità, accessibilità e limiti di applicabilità delle norme nel tempo.
  • Alla seconda tipologia di garanzia- e, cioè, quella escussa nei confronti dell’aggiudicatario di cui all’art. 75, comma 1 – si assegnava natura non sanzionatoria, qualificando la “cauzione” quale garanzia avente una valenza analoga a quella della caparra confirmatoria e la “fideiussione” quale contratto di garanzia personale, con funzione di evidenziare «la serietà ed affidabilità dell’offerta» (Cons. Stato, Ad. plen., n. 34 del 2014, cit.), nonché con funzione compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante.

Mentre, nella vigenza del Codice del 2016, è stato affermato chel’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, essendo stata eliminata la prima forma di garanzia, ha attribuito alla “garanzia provvisoria” natura esclusivamente non sanzionatoria.

L’Adunanza Plenaria ha dunque statuito che entrambi gli istituti della “Cauzione” o della “fideiussione” ci cui all’art. 93, comma 1, del Nuovo Codice, hanno natura non sanzionatoria, con differente qualificazione giuridica a seconda che venga in rilievo la “cauzione” o la “fideiussione”.

L’operatività di entrambe le forme di garanzia presuppone un “fatto” del debitore principale che viola le regole di gara che comporta – a seguito dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da parte del citato decreto legislativo n. 56 del 2017 – la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità.

  • L’individuazione dei “soggetti” nei cui confronti può essere escussa la “garanzia  provvisoria”

L’orientamento espresso nell’ordinanza di rimessione era nel senso che i “soggetti” erano non solo l’“aggiudicatario”, ma anche il destinatario di una “proposta di aggiudicazione” per le ragioni di cui si è già detto infra al paragrafo § 2.

Ma, l’Adunanza Plenaria ha preferito seguire un orientamento diverso da quello proposto dalla Quarta Sezione con l’ordinanza di rimessione, per ragioni che si fondano sui criteri di interpretazione della legge di cui all’art. 12 delle preleggi.

L’Adunanza Plenaria afferma il seguente principio di diritto: il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario […]» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

Nel dettaglio:

  1. Sul piano dell’interpretazione letterale:

Il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è chiaro nello stabilire che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)». Il riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura, sia al «fatto riconducibile all’affidatario» e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione” rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione (in questo senso anche Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2021, n. 8367).

Il comma 9 dello stesso art. 93 prevede, inoltre, che «la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia» prestata a corredo dell’offerta.

  • Sul piano dell’interpretazione teleologica, il legislatore ha inteso ridurre l’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, come risulta dall’analisi della successione delle leggi nel tempo:

Il Codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 del Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura. Ne consegue che l’estensione del perimetro della “garanzia provvisoria” si porrebbe in contrasto con la ratio legis.

L’esposta diversità di regime ha indotto il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 3299 del 2021, a rimettere alla Corte Costituzionale la questione relativa all’applicazione retroattiva della nuova disciplina della “garanzia provvisoria” (applicata al solo aggiudicatario con funzione compensativa) perché più favorevole rispetto alla precedente disciplina (applicata anche al concorrente con funzione punitiva).

  • Sul piano dell’interpretazione sistematica:

In primo luogo, dall’analisi del contesto in cui la norma è inserita e, in particolare, dalla lettura coordinata di alcune disposizioni del Codice risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla “proposta di aggiudicazione” e la fase provvedimentale relativa all’“aggiudicazione”.

Con riguardo alla “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione di gara, il Codice – che, come già esposto, ha inteso attribuirle natura autonoma – disciplina il rapporto tra essa e l’aggiudicazione. Il destinatario della proposta è ancora un concorrente, ancorché individualizzato. In questa fase si inseriscono i seguenti adempimenti:

  • la stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, «richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto (…) di presentare documenti complementari aggiornati», nel rispetto di determinate modalità, per dimostrare la sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara (art. 85, comma 5);
  • la “proposta di aggiudicazione” «è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente» (art. 33, comma 1);
  • la stazione appaltante, dopo la suddetta approvazione, «provvede all’aggiudicazione» (art. 32, comma 5). Nella prospettiva della tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione.

Con riguardo all’aggiudicazione, il Codice disciplina il rapporto tra essa e il contratto. L’art. 32, comma 6, stabilisce che «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta», in quanto occorre la stipula del contratto e l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile per sessanta giorni. Nella prospettiva della tutela, l’aggiudicazione è il provvedimento finale di conclusione del procedimento di scelta del contraente che, in quanto tale, ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.

In secondo luogo, la valutazione sistematica anche delle regole civilistiche impone di evitare che il terzo – che ha stipulato un contratto autonomo di garanzia collegato al rapporto principale tra amministrazione e partecipante alla procedura di gara – debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.

  • Sul piano dell’interpretazione analogica, è stato osservato, come la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, risultante dall’applicazione degli esposti criteri interpretativi, impedisce di estendere alla fase procedimentale le “garanzie provvisorie” della fase provvedimentale per i motivi di seguito indicati.

Nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, le ragioni, come esposto, possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto. In queste ipotesi la stazione appaltante deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria” che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via forfettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto.

Nel caso di “mancata aggiudicazione” a seguito di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi di tale determinazione possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato. In queste ipotesi, contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione, la S.A. non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”.

I pregiudizi economici legati a questo contesto, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone i presupposti, di fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ..

Rimane fermo, altresì, il potere dell’Autorità nazionale anticorruzione di applicare sanzioni amministrative pecuniarie qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici (art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016).

  • Conclusioni

Di particolare importanza, date le premesse, è la soluzione individuata dall’Adunanza Plenaria.

Il ragionamento, su cui fonda, ruota attorno all’analisi della successione delle leggi nel tempo al fine di fornire un’interpretazione teleologica della disposizione oggetto di scrutinio. Non senza considerare il fedeiussore, quale terzo – che ha stipulato un contratto autonomo di garanzia collegato al rapporto principale tra amministrazione e partecipante alla procedura di gara – debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.

Ciò che è certo è che il legislatore ha ridotto l’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, come risulta dal confronto tra il Vecchio Codice ed il Nuovo Codice.

La Adunanza è, altresì, di estremo interesse rispetto all’imminente pronunciamento della Corte Costituzionale di cui pure si è detto in premessa.

La Plenaria, forte di una ricostruzione rigorosa dell’Istituto e di una comparazione giuridica dei suoi tratti somatici nel previgente Codice e nel Nuovo Codice, respinge la tesi della quarta Sezione, secondo cui l’ordinanza n. 3299 del 2021 riferirebbe il carattere sanzionatorio anche alla garanzia provvisoria prevista dal Nuovo Codice.

Si potrebbe quasi sostenere che, nel fare ciò, la decisione strizzi l’occhio, non senza sottile grazia, alla questione rimessa al vaglio del Giudice delle Leggi con la citata ordinanza n. 3299 del 2021.

Il tutto, in specie, parrebbe racchiuso in due passaggi nei quali la Plenaria afferma che “il Codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 del Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura. Ne consegue che l’estensione del perimetro della “garanzia provvisoria” si porrebbe in contrasto con la ratio legis” e che “L’esposta diversità di regime” nel Vecchio e nel Nuovo Codice” tanto da aver indotto la V Sezione del Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 3299 del 2021, a rimettere alla Corte Costituzionale la questione relativa all’applicazione retroattiva della nuova disciplina della “garanzia provvisoria” (applicata al solo aggiudicatario con funzione compensativa) perché più favorevole rispetto alla precedente disciplina (applicata anche al concorrente con funzione punitiva)”. E forse tanto basta per mettere al sicurol’aspettativa riposta nella interpretazione demandata al Giudice delle Leggi.

Del resto, dalla natura punitiva dell’escussione della polizza di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006 consegue il relativo assoggettamento alle garanzie previste dalla Costituzione e dal diritto internazionale, ivi compresa la garanzia di retroattività della lex mitior espressamente sancito dall’art. 49, co. 1, della CEDU (“se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest’ultima”) e avente il proprio riferimento nell’art. 3 della Costituzione.Tale principio, come noto, trova applicazione anche con riferimento alle sanzioni amministrative aventi – come certamente è il caso dell’escussione della garanzia provvisoria nel previgente Codice del 2006 – natura e finalità punitiva.

Secondo l’autorevole insegnamento della Corte Costituzionale, infatti, “l’estensione del principio di retroattività della lexmitior in materia di sanzioni amministrative aventi natura e funzione “punitiva” è … conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali. Laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale” (Corte Cost. n. 63/2019).

Di una sola cosa, allo stato, vi è certezza che la questione verrà trattata dalla Corte Costituzionale il prossimo 22 luglio 2022 …To be continued.

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Avv. Adriana Presti
Avvocato amministrativista, esperto in contrattualistica pubblica
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