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Col presente scritto ci si prefigge l’obiettivo di fornire un contributo sulle argomentazioni che hanno indotto dottrina, giurisprudenza e ogni altro operatore di diritto, ad interrogarsi sull’applicazione dei principi di evidenza pubblica nella scelta dell’operatore economico a cui assentire in concessione un bene demaniale marittimo turistico ricreative.

Col termine demanio (dal latino dominium, “dominio”, attraverso il passaggio intermedio dal francese antico “demaine”), si suole indicare una categoria di beni dello Stato, sottoposta a un regime speciale di stampo pubblicistico, finalizzato a preservare l’utilità a cui è strumentale.

In senso generico, esso è l’insieme di tutti i beni inalienabili appartenenti allo Stato o a enti pubblici territoriali (in Italia: Regioni, Province e Comuni). Dalla macrocategoria “beni demaniali” si possono far discendere diverse e distinte sottocategorie: a) il demanio marittimo (lido, spiaggia, porti); b) il demanio idrico (fiumi, laghi, torrenti); c) il demanio stradale (autostrade, ferrovie); d) il demanio militare (tutte le opere concernenti la difesa nazionale), e così via.

Definito genericamente il concetto di bene demaniale e identificato, in particolare, quello “marittimo”, in linea generale, va specificato che, tradizionalmente, l’utilità pubblica cui sono destinati i detti beni, può essere perseguita mediante distinte modalità: un uso esclusivo (o diretto) da parte della stessa PA; un uso generale, da parte di qualsiasi soggetto pubblico o privato; ovvero un uso particolare da parte di soggetti pubblici o privati.

In quest’ultimo caso, viene in rilievo una riserva di utilizzazione che ha la sua fonte nella legge o in un atto amministrativo – come la concessione -, e che si prefigge l’obiettivo di escludere la possibilità che soggetti diversi dal concessionario possano servirsi del medesimo bene.

Le concessioni demaniali marittime hanno la natura di atti autorizzativi amministrativi, aventi ad oggetto l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni facenti parte del cd. “demanio necessario” dello Stato, ex art. 822, comma 1, c.c..

La concessione demaniale marittima nasce, in particolare, come strumento di supporto allo Stato nell’esercizio di funzioni pubbliche volte a garantire l’accesso e la fruibilità dell’arenile per attività legate al commercio e alla pesca, assicurandone contestualmente la tutela e la preservazione. L’uso del demanio marittimo da parte di soggetti privati è, pertanto, consentito -nonostante l’inalienabilità del bene– e vincolato ad attività di pubblico interesse. Tuttavia, l’impiego sempre più intensivo delle coste per finalità turistiche ha reso necessaria una revisione della vecchia disciplina, per favorire lo sviluppo della nuova funzione economica che detto bene è chiamato ad assolvere.

Del pregnante valore economico di una concessione demaniale marittima ne ha preso consapevolezza –oltre agli operatori economici del settore- lo stesso legislatore.

Il Codice della navigazione aveva già disciplinato la possibilità di destinare parte del demanio marittimo ad “altri usi pubblici” attraverso l’istituto in esame, ma è con il D.Lgs. 400/1993 che è stato esteso l’uso delle concessioni alle attività produttive –come la gestione di stabilimenti balneari– ammettendo il carattere economicamente rilevante del demanio marittimo.

Ed è proprio tale carattere che induce gli operatori del diritto a interrogarsi sulla necessità di rispettare, anche nella fase di scelta dell’operatore economico fruitore del bene demaniale, i principi vigenti in tema di procedure ad evidenza pubblica.

All’uopo, preme richiamare un recente orientamento del Consiglio di Stato, secondo il quale: «anche i procedimenti tendenti al conferimento di una concessione di area demaniale marittima debbono ritenersi sottoposti ai principi di evidenza pubblica, dato che, in base alle norme comunitarie, presupposto sufficiente affinché si applichino i predetti principi è la circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione».

La menzionata sentenza suscita particolare interesse poiché la stessa sembrerebbe individuare il cd. “presupposto sufficiente” per l’applicazione dei principi di evidenza pubblica in tema di concessioni demaniali.

In effetti, dalla mera lettura del giudicato emerge con chiarezza che ogni qualvolta una concessione demaniale possa comportare per gli operatori del mercato un’opportunità di guadagno, la selezione del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi di evidenza pubblica, regola che deve essere rispettata anche in tema di concessioni demaniali marittime.

Invero, se in prima facie, dottrina e giurisprudenza si erano interrogate sul percorso da seguire ai fini dell’affidamento concorrenziale delle concessioni demaniali marittime, escludendo l’ipotesi di applicazione delle norme di cui al Codice degli Appalti e ponendo l’attenzione  sull’art. 37 del Codice della Navigazione (Consiglio di Stato, sentenza n. 688 del 2017), ad oggi è indubbio che in tema di concessioni turistico ricreative devono essere rispettati quantomeno i principi di evidenza pubblica.

L’orientamento giurisprudenziale che ne esclude l’applicazione, poggia le propria fondamenta nell’art. 37 del Codice della Navigazione. In particolare, secondo tale orientamento, l’articolo citato non prevedrebbe alcun obbligo normativo circa l’applicazione alle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime delle forme tipiche delle procedure ad evidenza pubblica previste per i contratti d’appalto della Pubblica Amministrazione.

L’assenza di un tale obbligo dipenderebbe principalmente dal fatto che, nell’ipotesi prevista dall’articolo 37, sono gli operatori privati a rivolgersi alla Pubblica Amministrazione per il rilascio della concessione demaniale marittima al contrario, invece, di quanto accade nei contratti pubblici d’appalto: in quest’ultimo caso, difatti, è la Pubblica Amministrazione a rivolgersi direttamente agli operatori privati per il soddisfacimento di una propria esigenza.

Bisogna poi considerare che le procedure ad evidenza pubblica, tipiche degli appalti pubblici, rispondono a logiche di trasparenza, economicità dell’azione amministrativa così come ad esigenze di tutela della concorrenza e del mercato. Nel specifico caso dell’art. 37, la presenza di più domande di concessione determinerebbe, già di per se stessa, una situazione concorrenziale che può prescindere dall’utilizzo delle formalità, tipiche dell’evidenza pubblica, utilizzate nei contratti pubblici d’appalto.

Lo stesso Consiglio di Stato, così come aveva già statuito nell’allora 2009, con la sentenza n. 5765, ritiene che, nel caso delle concessioni demaniali marittime, gli obblighi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par conditio, imposti ad una PA, anche a livello comunitario, vengono soddisfatti attraverso “un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo sulle concessioni in scadenza, in vista del loro rinnovo in favore del migliore offerente”, così come “da un accresciuto onere istruttorio in ambito sia procedimentale che motivazionale (in sede di provvedimento finale).

In particolare, il meccanismo dell’evidenza pubblica si articola nella preventiva affissione di una o più istanze concessorie, così come previsto dall’articolo 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della Navigazione, nonché nella successiva procedura di comparazione –finalizzata alla selezione del concessionario sulla base del criterio guida della “più proficua utilizzazione del bene pubblico”– delle stesse domande concessorie.

Secondo il Consiglio di Stato, l’orientamento fin qui enunciato, parrebbe non confliggere col diritto comunitario; eppure nel panorama nazionale, ancora oggi, si registra più di qualche perplessità in materia. L’ANAC, ad esempio, ha dedicato un’ampia sezione del proprio piano nazionale anticorruzione, aggiornato al 2017, al tema delle concessioni demaniali marittime.

L’Autorità anticorruzione ha ritenuto che gli attuali meccanismi di assegnazione e rinnovo “ad impulso privato” delle concessioni demaniali possono determinare “un forte squilibrio concorrenziale, esponendo di conseguenza la Pubblica Amministrazione ad evidenti rischi corruttivi”. Quest’ultimi, più precisamente, potrebbero consistere in: (I) rischi di favoritismi nell’affidamento delle concessioni e di consolidamento dei rapporti limitatamente ad alcuni operatori economici; (II) rischi di azioni tese a restringere indebitamente la platea dei partecipanti alla procedura; (III) infine, rischi di applicazione distorta dei criteri di aggiudicazione della procedura per manipolarne l’esito.

Per tali motivazioni l’ANAC ha prospettato l’utilizzo della disciplina prevista dal Codice degli Appalti per tutte quelle procedure –specie quelle aventi un consistente valore economico/finanziario– di concessione dei beni demaniali marittimi. Tra l’altro, si legge nel sopraccitato piano anticorruzione, “nel caso in cui sia prevista l’esecuzione da parte del concessionario di lavori per la costruzione di opere destinate ad essere acquisite al demanio o, comunque, al patrimonio delle Autorità di Sistema Portuali (ADSP) in modo tale che si configuri una vera e propria concessione di lavori, il codice dei contratti trova piena e completa applicazione (si veda, a tal riguardo, l’articolo 15 della direttiva 23/2014/UE)”.

Va evidenziato, infatti, che la regolamentazione normativa della concessione di beni pubblici di rilievo economico non è appannaggio esclusivo del legislatore nazionale. Hanno, infatti, una notevole influenza in materia i principi generali dell’ordinamento dell’UE, derivanti dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (di seguito TFUE), i quali impongono alle PA la scelta del concessionario tramite l’espletamento di una procedura comparativa ad evidenza pubblica, finalizzata alla ponderata valutazione delle offerte presentate dai soggetti interessati.

Un riflesso di questo trend normativo è la penetrazione nel diritto interno della nozione europea di contratto di concessione pubblica, legata non tanto alla denominazione nazionale dell’atto quanto piuttosto alla sua idoneità ad attribuire un vantaggio competitivo al beneficiario. Si spiega, in tal modo, l’attenzione alla scelta del contraente la quale, nella visione europea, è un passaggio fondamentale per la tutela e per la valorizzazione della concorrenza.

Del resto, le libertà di stabilimento e di circolazione dei servizi sarebbero soltanto petizioni di principio se fossero contraddette da comportamenti discriminatori che impediscano agli operatori economici una partecipazione in condizione di parità alle occasioni di vantaggio economico create dalle attività delle PA.

Tanto ciò è vero che il 14 aprile 2000 la Commissione europea ha diramato una nota, poi richiamata e fatta propria da due circolari del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri dell’1 marzo e del 6 giugno 2002, in cui si chiarisce che i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie, devono essere applicati in via diretta e self-executing in quanto desumibili dal TFUE e si estendono anche alle fattispecie non contemplate da specifiche disposizioni unitarie.

Sul tema, si richiama il previgente articolo 37, comma 2, del Codice della Navigazione summenzionato.

Questa norma era congegnata in modo da attribuire, alla scadenza della concessione, un diritto di insistenza al precedente concessionario.

Specificamente, l’abrogato art. 37, 2 comma, Codice della Navigazione, prevedeva che, in presenza di più domande per il rilascio di una concessione demaniale marittima, fosse accordata preferenza al soggetto titolare della concessione stessa, cristallizzando il suindicato diritto di insistenza.

La giurisprudenza ha per lungo tempo configurato questa posizione giuridica come un vero e proprio diritto soggettivo che assicurava al titolare il rinnovo automatico della concessione in scadenza (poi rafforzato dall’art. 10, comma 1, L. 88/2001), a scapito di qualsiasi altro operatore interessato al subentro.

Sullo sfondo –è chiaro– si fronteggiano due interessi contrapposti: quello del titolare a sfruttare in modo duraturo i vantaggi economici della concessione -così massimizzando gli effetti positivi del suo investimento-, e quello dei potenziali concorrenti -i quali, altrettanto legittimamente, aspirano a subentrare al primo per godere a loro volta di una chance economica-.

Dottrina e giurisprudenza, consapevoli del conflitto e dell’esigenza di un rispetto non solo formale ma anche sostanziale delle norme e dei principi di fonte europea, hanno progressivamente rettificato l’indirizzo passato, configurando l’istituto previsto dal citato art. 37, comma 2, del Codice della Navigazione, non più come un diritto soggettivo ma come un semplice limite alla discrezionalità della PA.

In altri termini, fermo restando l’obbligo della procedura di gara, si considerava che le PA, in presenza di un’istanza di rinnovo del concessionario uscente, dovessero attribuire un adeguato rilievo al danno potenzialmente derivante dalla cessazione dello sfruttamento economico della concessione. Superfluo evidenziare che, in tal modo, si legittimava una presunzione favorevole al precedente titolare e si continuava ad interpretare la norma codicistica in modo tutt’altro che conforme alla Costituzione e ai principi europei.

L’incoerenza non è sfuggita all’AGCM la quale, con un’apposita segnalazione (AS481 del 20 ottobre 2008), ha affermato che la proroga automatica era compatibile con i principi eurounitari solo a condizione di restare confinata in un ambito residuale e sussidiario, in una situazione di completa equivalenza tra diverse offerte.

Inoltre, l’AGCM ha chiarito che il rinnovo automatico, previsto dal legislatore, non stimola il soggetto titolare ad offrire migliori servizi agli utenti, finendo, anzi, per favorire comportamenti collusivi tra i concessionari.

È di seguito intervenuta la Commissione europea, attivando una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese (n. 2008/49), sul presupposto della incompatibilità tra la disposizione normativa in esame e il principio della libertà di stabilimento.

Il Governo italiano ha ritenuto di ovviare alla contestazione con l’emissione del Decreto Legge 194/2009, poi convertito in Legge 25/2010, il quale ha eliminato la preferenza accordata al concessionario uscente.

Ha introdotto, tuttavia, una disposizione aggiuntiva in virtù della quale le concessioni di beni demaniali in corso alla data del 31 dicembre 2009, fossero prorogate automaticamente fino al 31.12.2015.

Come era prevedibile, la Commissione europea ha aperto una nuova procedura di infrazione (n. 2010/2734) e ha mosso contestazioni aggiuntive all’Italia, ravvisando la violazione dell’articolo 12 della Direttiva 2006/123/CE -in tema di servizi al mercato interno (la cd. “direttiva Bolkestein”)- e dell’articolo 49 TFUE -che protegge la libertà di stabilimento-, contestando, inoltre, il rinvio, non previsto dal Decreto Legge ma inserito nella Legge di conversione, all’articolo 1, comma 2, del Decreto Legge 194/1993, usato come grimaldello per consentire plurimi rinnovi di sei anni.

Il legislatore nazionale ha dovuto prenderne atto e, quindi, abrogare quel rinvio con l’articolo 11 della Legge comunitaria 217/2011. Con lo stesso articolo è stato attribuito al Governo una delega finalizzata al riordino e alla revisione della legislazione regolatrice delle concessioni demaniali marittime.

Questa manovra complessiva ha indotto la Commissione europea a chiudere la procedura di infrazione nel febbraio del 2012.

Ad ogni buon conto, la patologia nella quale versa l’ordinamento nazionale nostrano non ha trovato soluzione.

Con l’articolo 34 duodecies della successiva Legge 221/2012, è stato modificato l’articolo 1, comma 18, del Decreto Legge 194/2009, disponendo la proroga automatica delle concessioni in scadenza, fino a tutto il 31 dicembre 2020.

In questa confusa situazione normativa si è inserita la sentenza 2401/2014, della IV sezione del TAR Lombardia, che ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (di seguito CGUE) la questione pregiudiziale sul meccanismo di proroga introdotto dalla Legge 221/2012.

Premeva al G.A. conoscere se detto strumento fosse compatibile con il complesso dei principi sanciti e tutelati dagli articoli 49, 56 e 106 TFUE e con l’ulteriore canone di ragionevolezza che ne era la conseguenza implicita.

Questione similare è stata sollevata dal TAR Sardegna.

La CGUE, si è espressa in merito alle due istanze del G.A. nazionale, con la nota sentenza del 14 luglio 2016 n. C-458/14, i cui principi di diritto enunciati possono essere sintetizzati nei seguenti:

– il rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime contrasta con i principi di libertà di stabilimento, non discriminazione e tutela della concorrenza;

– il rilascio di tali concessioni deve avvenire esclusivamente attraverso procedure ad evidenza pubblica;

– la violazione del principio di trasparenza si trasforma tuttavia in una disparità di trattamento dei potenziali successori del concessionario uscente solo per le concessioni di sicuro interesse transfrontaliero;

– ricorre questo tipo di interesse solo in presenza di criteri oggettivi e verificati, di volta in volta, tra i quali sono compresi l’importanza economica dell’appalto, il luogo della sua esecuzione, le sue caratteristiche tecniche, la situazione geografica del bene oggetto della concessione e il valore economico di questa;

– sono ammesse disparità di trattamento ove ricorrano motivi imperativi di interesse generale ovvero l’esigenza di tutelare il legittimo affidamento del concessionario uscente;

– la verifica della ricorrenza di tali motivi deve essere compiuta, di volta in volta, essendo inammissibili presunzioni di natura generale;

– spetta al giudice nazionale verificare se le concessioni demaniali nazionali rientrino o meno nel raggio applicativo della cd. “Direttiva Bolkestein”;

– questa prerogativa giudiziale va esercitata dando priorità all’accertamento dell’eventuale scarsità di risorse naturali che comporterebbe la limitazione del numero delle concessioni.

Con tale sentenza, pertanto, la CGUE sembra aver fissato delle regole di base al fine del rispetto, da parte della legislazione nazionale, della normativa europea, ossia che le stesse debbono essere concesse nel rispetto dei principi di evidenza pubblica, purché trattasi di concessioni di sicuro interesse transfrontaliero, da valutare caso per caso, in ossequio anche ai principi di cui alla detta Direttiva Bolkestein e che le risorse a disposizione siano “scarse”. Quest’ultima, invero, ricordiamo che prevede la necessità di indizione di una gara per la concessione demaniale marittima, che rispetti tutte le disposizioni normative vigenti in tema di procedure ad evidenza pubblica.

La stessa, inoltre, vieta il rinnovo automatico e l’attribuzione di vantaggi competitivi al prestatore uscente, salvo le eccezioni di cui al paragrafo 3, ossia correlate ad esigenze di salute pubblica, ambiente e sicurezza.

Tanto detto, appare quantomeno opportuno porre l’attenzione sulla circostanza che le concessioni demaniali marittime rappresentano un tema caldo anche in virtù del fatto che, ad oggi, nonostante vari interventi legislativi, non risulta ancora esistere una disciplina chiara e uniforme sulla gestione del demanio marittimo.

Fino al 2001, la disciplina relativa alle concessioni era contenuta nel solo Codice della navigazione, che assicurava l’unità e l’accentramento nella gestione dei beni demaniali marittimi.

L’apertura al decentramento amministrativo (avviata già prima della riforma costituzionale) e lo spostamento del turismo tra le materie di competenza legislativa esclusiva delle regioni hanno, invece, aggravato il quadro normativo, creando non poche difficoltà in merito alla gestione delle concessioni. Nell’attuale quadro di riferimento, infatti, spetta a queste la funzione di programmazione e di indirizzo delle attività turistico-ricreative, in cui è ricompresa anche la gestione degli stabilimenti balneari, ma resta di competenza dello Stato la definizione dei canoni d’uso dei beni demaniali marittimi e, in ogni caso, è quest’ultimo ad avere un ruolo da protagonista nella tutela della concorrenza.

In aggiunta, in virtù del principio di sussidiarietà verticale e delle disposizioni contenute nelle leggi “Bassanini”, in ragione della delega esercitata dalle Regioni (quando e se esistente), spetta ai comuni il rilascio delle concessioni demaniali marittime, coerentemente con gli strumenti urbanistici regionali e comunali.

Ad aggravare l’intreccio v’è, infine, la previsione dettata dal d.lgs. 85/2010, in base alla quale i beni demaniali marittimi non appartengono al patrimonio di regioni o enti locali, ma rimangono di proprietà dello Stato (a mezzo dell’Agenzia del Demanio), che ne affida la cura agli organi di governo inferiori.

Sul tema e al fine di rendere un quadro sinottico quanto più aggiornato possibile, si richiamano gli ultimi pronunciamenti della Corte Costituzionale, coi quali sono state dichiarate incostituzionali alcune leggi che le Regioni si erano affrettate ad emanare prima dell’arrivo del 31.12.2020 (momento della naturale scadenza “formale” di tutte le concessioni turistico ricreative).

Tra queste, si annovera la sentenza della Corte Costituzionale n. 118 del 2018, con la quale è stata accolto il ricorso e dichiarata illegittima l’art. 3, comma 3, della Legge della Regione Abruzzo 27 aprile 2017, n. 30, della quale il quale recita: «Nell’esercizio delle proprie funzioni i Comuni garantiscono che il rilascio di nuove concessioni avvenga senza pregiudizio del legittimo affidamento degli imprenditori balneari titolari di concessioni rilasciate anteriormente al 31 dicembre 2009».

Tale disposizione legislativa è stata dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.

Una delle argomentazioni che hanno indotto la Consulta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 3 della Legge Regionale abruzzese è la considerazione secondo cui nonostante la legislazione nazionale abbia conferito delle competenze alle Regioni e agli Enti locali, «(…) i criteri e le modalità di affidamento delle concessioni su beni del demanio marittimo devono essere stabiliti nell’osservanza dei principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa comunitaria e nazionale (…)».

Sostanzialmente, lasciando ai comuni la possibilità di garantire la proroga delle concessioni rilasciate entro il 2009, si minerebbe la tutela della concorrenza e della parità di trattamento dei nuovi aspiranti concessionari. La tutela della concorrenza rientra nelle materie di competenza statale esclusiva, che d’altronde, deve essere garantita nel rispetto dei principi europei, tra cui si annovera, secondo orientamento prevalente, anche il principio di evidenza pubblica per la selezione del concessionario di stabilimenti balneari e, più genericamente, del demanio marittimo.

Il motivo della sentenza è il medesimo che ha visto la Corte costituzionale invalidare, negli anni, tutte le leggi regionali che hanno tentato di colmare il vuoto normativo nazionale: “il demanio marittimo è di competenza statale, pertanto è il governo centrale a dover legiferare e non le singole Regioni”, ricordano i giudici.

All’uopo, invero, si richiama l’ulteriore sentenza della Consulta, n. 109 del 2018, è stato sancito che in materia di concessioni demaniali solo lo Stato decide la durata delle stesse.

Secondo i giudici della Consulta la disciplina sulla durata delle concessioni demaniali marittime “è di esclusiva competenza legislativa dello Stato, in quanto immediatamente attinente alla materia della ‘tutela della concorrenza”. In particolare, viene bocciato l’articolo 9 della legge 10 del 2017 della Regione Friuli Venezia Giulia che ha fissato in 40 anni la durata massima delle concessioni con finalità turistico-ricreative di beni che si trovano nella laguna di Marano-Grado.

Quella disposizione regionale, sottolinea la Corte Costituzionale, “si pone in contrasto con la disciplina statale”, in particolare con una norma della legge finanziaria del 2017 che ha fissato, in modo uniforme per l’intero territorio nazionale, un termine di durata delle concessioni con finalità turistico ricreative pari al massimo a 20 anni.

La Consulta era stata interpellata dalla Presidenza del Consiglio dei ministri, che aveva fatto notare come la norma regionale limitasse la concorrenza “autorizzando un’utilizzazione prolungata di una risorsa scarsa”.

L’impostazione è stata condivisa dai giudici costituzionali che hanno dichiarato l’illegittimità della disposizione per “violazione del limite della tutela della concorrenza”.

Sempre per la stessa ragione la Consulta ha dichiarato l’incostituzionalità di un’altra norma della stessa legge regionale che prevede un indennizzo del concessionario subentrante a quello uscente.

Oltre a tale pronunce, si annovera, altresì, in tema di proroga della durata delle concessioni demaniali sino al 2020, una sentenza della Corte di Cassazione, sezione penale n. 21281 del 14 maggio 2018.

Quest’ultima, decidendo su di un ricorso proposto avverso la ordinanza con cui il tribunale del riesame aveva rigettato l’istanza di dissequestro di un’area demaniale marittima di oltre 20.000 mq. e dello specchio acqueo prospiciente, area destinata a sede del nuovo circolo tennis e vela e relativo campo boe, la Corte di Cassazione, nel disattendere la tesi difensiva secondo cui non si versava in un’ipotesi di rinnovo, bensì di proroga di concessione demaniale marittima per finalità ricreative/sportive -la cui durata, per effetto del D.L. n. 113 del 2016 (art. 24 septies, comma 3), sarebbe stata prorogata al 31.12.2020- ha diversamente ritenuto che il reato di abusiva occupazione di spazio demaniale marittimo (previsto dagli artt. 54 e 1161, cod. nav.), dovesse ritenersi sussistente, da un lato, perché la proroga in questione non poteva applicarsi alle concessioni preesistenti già prorogate automaticamente e da ritenersi scadute e, dall’altro, perché deve disapplicarsi la normativa interna che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime, con finalità turistico-ricreative, ivi comprese le concessioni destinate ad approdi e porti turistici, per il contrasto della stessa con l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 (cd. “direttiva Bolkestein”) e, comunque, anche con l’articolo 49 TFUE.

Tale pronuncia giurisprudenziale risulta particolarmente contraddittoria, in quanto fermo restando l’affermazione dei principi già enunciati con sentenza del Consiglio di Stato del 14 luglio 2016, su richiamata, e oramai consolidati (ovvero, concessioni demaniali in ossequio ai principi di cui alla direttiva Bolkestein, interesse transfrontaliero certo, da valutarsi caso per caso, eventuale legittimo affidamento da valutarsi anch’esso caso per caso, sussistenza della scarsità di risorse naturali, pacifica disapplicazione della proroga D.L. 194/09 e successiva norma della L. 160/2016,  cd. “salva spiagge”) la stessa ritiene che il regime di proroghe automatiche delle concessioni è contrario alle regole comunitarie e, in particolare, ai principi di libertà di stabilimento e tutela della concorrenza.

La Corte, infatti, richiama il recentissimo pronunciamento di Palazzo Spada (12 febbraio 2018 n. 873) che ha ritenuto “irrilevante la sopravvenuta disposizione di cui all’articolo 24, comma 3-septies, del Dl 24 giugno 2016, n. 113, convertito dalla legge 7 agosto 2016, n. 160“. In particolare, osservano i giudici amministrativi, “tale disposizione, laddove stabilizza gli effetti della disciplina dichiarata in contrasto con il diritto euro-unitario, incorre essa stessa nel vizio di incompatibilità” e va, dunque, disapplicata. Mentre, per accedere alla eccezioni, previste dal paragrafo 3, dell’articolo 12, della direttiva 2006/123/CE, occorre “una valutazione in concreto, rapportata alla fattispecie specifica delle esigenze giustificatrici di una deroga al principio dell’evidenza pubblica funzionale all’apertura del mercato“.

Per la Cassazione l’obbligo di disapplicazione “graverebbe anche sul giudice penale“. Infatti, “il potere-dovere del giudice di disapplicare la normativa nazionale in contrasto con la normativa comunitaria sussiste solo laddove tale ultima normativa sia dotata di efficacia diretta nell’ordinamento interno“. “Ed è indubbio -prosegue-, dopo la pronuncia della Corte costituzionale (n. 227/2010), che l’art. 12 della direttiva Bolkestein è self-executing“.

In definitiva, prosegue la Corte, sussiste il reato di occupazione abusiva di area demaniale, per due ordini di motivi. Il primo è che le concessioni demaniali erano scadute e non potevano ritenersi prorogate, in quanto la proroga di quelle in scadenza al 31 dicembre 2015, sino al 31 dicembre 2020 (ai sensi del D.L. 194/2009, convertito in legge 25/2010), “vale per le concessioni “nuove” (nel senso di successive al decreto), e cioè “in essere alla data di entrata in vigore del decreto e in scadenza“, mentre tali non erano le concessioni originariamente emesse a favore del ricorrente. Né, sul punto, ha innovato il D.L. n. 113/2016 (convertito in legge n. 160/2016) che si limita a prevedere che “conservano validità i rapporti già instaurati e pendenti“, rapporti dunque, argomenta la Cassazione, riferiti alle sole concessioni “nuove“. Inoltre, come visto, la normativa di cui l’articolo 24, comma 3 septies, del D.L. 113/2016 “deve essere disapplicata, poiché, laddove stabilizza gli effetti della disciplina dichiarata in contrasto con il diritto euro-unitario, incorre essa stessa nello stesso vizio di incompatibilità” con la Bolkestein e il TFUE.

La sentenza della Corte di Cassazione penale appare contraddittoria in quanto disapplica la norma di proroga senza operare nessuna valutazione caso per caso sull’applicabilità dell’art. 12 della Direttiva Bolkestein, in contrasto con quanto affermato antecedentemente nel contenuto stesso della pronuncia giurisprudenziale.

Il richiamo a tali pronunce giurisprudenziali è fondamentale non solo al fine di un aggiornamento sistemico per gli operatori del settore ma in quanto rappresenta un evidente segnale di necessità di un riordino della disciplina legislativa in tema di concessione demaniale marittima.

L’attuale maggioranza politica del Paese ha da sempre fatto registrare una posizione ostile nei confronti della cd. “direttiva Bolkestein”, la quae, anche sulla scorta delle parole di Frits Bolkestein, secondo il quale la Direttiva che porta il suo nome non dovrebbe applicarsi alle concessioni balneari, che sarebbero “beni e non servizi”, ha formulato un’interrogazione alla Commissione europea, avente ad oggetto l’interrogativo circa l’applicabilità della direttiva Bolkestein alle concessioni balneari.

Nel frattempo, in attesa di un riordino della disciplina nazionale e nell’impossibilità di non attenersi alla normativa comunitaria, unica ancora di salvezza, nel bilanciamento tra i differenti interessi in gioco in tema di concessione demaniale marittima, sembrerebbe quella di far leva sul rispetto del criterio della ragionevolezza, tanto caro all’Europa, al pari del concetto di tutela della concorrenza.

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dott. Domenico Ciccarelli
giurista esperto in demanio marittimo, appalti pubblici e diritto dello sport
Avv. Margherita Cattolico
Avvocato specializzato in Appalti pubblici, diritto d'impresa e contrattualistica pubblica e privata
mediagraphic assistenza tecnico legale e soluzioni per l'innovazione p.a.