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In termini generali un raggruppamento temporaneo di imprese (di seguito “RTI”), quale operatore economico plurisoggettivo, cumula i requisiti delle singole imprese riunite e partecipa alla gara presentando un’unica offerta congiunta, con il conseguente obbligo, in caso di aggiudicazione, di eseguire congiuntamente le prestazioni oggetto dell’appalto.
La disciplina degli RTI è storicamente fondata sul principio della non modificabilità della composizione, salvo specifiche ed enumerate eccezioni in prevalenza riferite alla fase dell’esecuzione del contratto. La questione della modificabilità soggettiva dell’RTI durante la fase di gara per la perdita dei requisiti di partecipazione da parte di un suo componente ha però da sempre formato oggetto di ampio dibattito.
Fra le novità del D.Lgs. n. 36/2023 (di seguito “Codice dei Contratti Pubblici” o anche solo “Codice”) vi rientra l’innovativa previsione di cui all’art. 97 rubricato “Cause di esclusione di partecipanti di raggruppamenti”, la cui peculiare disciplina ha attuato «l’art. 63 paragrafo 1 comma 2 della direttiva 24/2014 considerando l’interpretazione resa da Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20» (cfr. Relazione al Codice).
Con la nuova disciplina dell’art. 97 del Codice è stata, infatti, valorizzata la portata dell’art. 63, paragrafo 1 comma 2 della direttiva appalti 24/2014 – rubricato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti” – nella parte in cui, nel prevedere la possibilità per gli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, ha introdotto la verifica da parte dell’amministrazione aggiudicatrice dei requisiti dell’operatore economico ausiliario che devono soddisfare i criteri di selezione, prevedendo che:
La direttiva appalti 24/2014, quindi, in caso di mancato soddisfacimento dei criteri di selezione o dei motivi di esclusione obbligatoria prevede già la sostituzione del soggetto che presta i requisiti e, conseguentemente, non esclusione dell’operatore per tale circostanza.
Come si legge nella Relazione al Codice, ai fini della stesura della norma di cui all’art. 97, la citata previsione della direttiva appalti 24/2014 è stata interpretata alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia UE, sez. IX, 3 giugno 2021 (causa C-210/20, Rad Service Srl Unipersonale), con cui la Corte ha definito i limiti di compatibilità della disciplina nazionale (art. 89, comma 1, quarto periodo, D.Lgs. n. 50/2016), che prevedeva l’esclusione automatica dell’operatore economico che ha partecipato alla gara per l’ipotesi di mancata dichiarazione di una condanna penale dell’impresa ausiliaria con la quale intercorre un rapporto di avvalimento.
La Corte di Giustizia UE si è, infatti, espressa nel senso di ritenere che «L’articolo 63 della direttiva n. 2014/24/UE […] in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto».
Ai fini della nuova previsione di cui all’art. 97 del Codice, sempre la Relazione al Codice illustra pertanto che «Si è … provveduto a disciplinare l’applicazione di detto principio ai raggruppamenti temporanei di impresa, che operano in qualità di mandatari delle imprese della compagine, ripetendo i requisiti di qualificazione attraverso di esse e così rappresentando una modalità alternativa rispetto all’avvalimento (oggetto della pronuncia della Corte di giustizia) per consentire di partecipare a gare d’appalto a soggettività non munite dei necessari requisiti di qualificazione».
L’art. 97 del D.Lgs. 36/2023 ha voluto differenziare le cause d’esclusione per gli operatori economici facenti parte di RTI, ammettendo una generalizzata possibilità di “sostituzione” od “estromissione” del partecipante all’RTI |
2. La disciplina dell’art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici
È bene innanzi tutto chiarire l’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 97 del Codice il quale, per espressa previsione e in conformità all’art. 63 della direttiva appalti 24/2014, fa riferimento sia alle cause automatiche o non automatiche di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 dello stesso Codice sia ai requisiti di qualificazione di cui all’art. 100 del Codice.
Passando ad esaminare nel dettaglio la nuova disciplina introdotta dal legislatore, l’art. 97 comma 1 del Codice dispone testualmente che «1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:
a) in sede di presentazione dell’offerta:
1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;
b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta».
Con la disposizione in parola, dunque, al comma 1 dell’art. 97 il legislatore ha riconosciuto la possibilità che nel caso in cui un membro di un RTI abbia perso uno dei requisiti (sia di carattere generale che di carattere speciale) l’RTI stesso non venga escluso dalla procedura di gara purché (i) si siano verificate entrambe le condizioni indicate al successivo comma 2 (che andremo ad esaminare) e (ii) l’RTI abbia adempiuto agli oneri ivi indicati. A tale riguardo la disposizione in parola distingue:
- la causa escludente o il venir meno del requisito di qualificazione si siano verificati prima della presentazione dell’offerta: in tal caso l’RTI, per non incorrere nella misura espulsiva dalla gara deve aver già nell’ambito dell’offerta:
- : in tal caso l’RTI, per non incorrere nella misura espulsiva dalla gara deve aver comunicato prima dell’aggiudicazione le misure adottate ai sensi del comma 2.
L’art. 97 del Codice, così come lo strumento del cd. self cleaning di cui all’art. 96 dello stesso Codice, istituisce pertanto una modalità di superamento/deroga della regola generale secondo cui «le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95» (art. 96 comma 1).
L’art. 97 al comma 1 disciplina le specifiche ipotesi in cui la causa escludente o il venir meno del requisito di qualificazione del componente RTI si siano verificati prima della presentazione dell’offerta o dopo la presentazione dell’offerta |
A questo punto, per cogliere la completezza della disposizione, è essenziale andare ad esaminare la disciplina prescritta dall’art. 97 comma 2.
Testualmente la norma prevede che «2. Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata».
Con il comma 2 dell’art. 97 il legislatore ha, dunque, introdotto una disposizione ad hoc con riferimento alle cause di esclusione dalla procedura per gli operatori economici componenti di un RTI prevedendo la possibilità per l’RTI stesso di procedere all’estromissione o alla sostituzione del componente che sia incorso in una causa escludente o nel venir meno di un requisito di qualificazione, salvaguardando quindi le altre imprese dell’RTI.
Come riporta la Relazione al Codice «La facoltà di sostituire o estromettere l’operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano in corso di gara e per le cause che si verificano in precedenza per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti che si sono adoperati per presentare un’offerta ammissibile e della velocità della procedura».
Resta infine inteso che, per espressa previsione normativa, è rimessa alla stazione appaltante la valutazione discrezionale circa l’idoneità o meno delle misure adottate dall’RTI e, quindi, sul mantenimento dei requisiti in capo all’RTI a seguito delle misure adottate ai sensi del comma 2, a condizione che l’offerta resti sostanzialmente immutata.
L’art. 97 al comma 2 dispone che le misure che l’RTI deve comprovare per evitare l’esclusione dalla gara sono l’estromissione o la sostituzione del membro carente del requisito |
3. Estromissione e sostituzione dall’RTI ai sensi dell’art. 97 del Codice
Come rilevato nei paragrafi precedenti, la norma dell’art. 97 del Codice trae origine dall’art. 63 della direttiva appalti 24/2014 che prevede espressamente l’ipotesi della sostituzione dell’operatore economico carente dei requisiti. Il nostro legislatore va oltre e accanto all’ipotesi della sostituzione del membro dell’RTI introduce anche l’ipotesi dell’estromissione, quindi una modifica per riduzione dell’RTI.
Torna utile la consultazione della Relazione al Codice in cui sul punto viene riferito circa l’art. 97 che «Il comma 2 è stato formulato sulla scorta della convinzione che l’istituto di cui all’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 possa applicarsi non solo alla sostituzione, prevista espressamente dalla direttiva medesima, ma anche alla modifica per riduzione dell’operatore economico con identità plurisoggettiva, in ragione del minore impatto di tale ultimo fenomeno sull’identità dell’operatore economico offerente e delle pronunce dell’Adunanze plenarie nn. 5 del 2021, 9 del 2021 e 2 del 2022, che hanno ammesso detta ultima tipologia di modificazione».
Già sotto la vigenza del D.Lgs. 50/2016 si era, infatti, registrato un contrasto giurisprudenziale in ordine alle modifiche degli operatori economici plurisoggettivi in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 dello stesso D.Lgs. 50/2016.
Ai fini del presente contributo si ritiene sufficiente richiamare i principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato al fine di conciliare le diverse correnti ermeneutiche, dai quali il legislatore del D.Lgs n. 36/2023 è partito ai fini della stesura dell’art. 97 oggetto di commento.
Tra queste, la pronuncia del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, 25 maggio 2021 n. 9 haaffermato il principio secondo cui«l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara».
Di rilievo inoltre, per la portata innovativa, è la stata la pronuncia del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, 25 gennaio 2022 n. 2 la quale ha ritenuto in punto di diritto che «la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice. Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione».
Conciliando detti principi, il legislatore del D.Lgs. n. 36/2023 è giunto, quindi, a cristallizzare la disciplina dell’art. 97 prevedendo la possibilità che, al fine di evitare una misura espulsiva in fase di gara, un RTI può legittimamente modificare la propria composizione sia in termini di sostituzione che di estromissione, senza poter far ricorso ad addizioni di nuovi membri esterni.
Con l’art. 97 il legislatore ha superato il principio di immodificabilità dell’RTI in fase di gara prevedendo fra le misure da comprovare la sostituzione o l’estromissione del membro carente del requisito, senza poter far ricorso ad addizioni di nuovi membri esterni |
4. I primi arresti giurisprudenziali sulla portata dell’art. 97 del Codice
Considerata la portata innovativa della diposizione in commento, si sono già registrati alcuni contenziosi in sede di applicazione all’esito dei quali è stato chiarito che la norma ammette la sostituzione del partecipante al raggruppamento a determinate condizioni.
Di recente il giudice amministrativo si è espresso con riferimento all’art. 97 del Codice rilevando che «La norma, invero, consente alla stazione appaltante di non procedere all’esclusione del raggruppamento a condizione che si siano verificate non solo le condizioni di cui al comma 2 (ciò che, in sintesi, parte ricorrente reclama) ma, altresì, che il concorrente abbia adempiuto agli oneri di cui al comma 1 lett. a) quanto alle cause di esclusione preesistenti alla presentazione dell’offerta – ipotesi in cui rientra il caso in esame – ovvero di cui alla lett. b) con riferimento alle cause escludenti verificatesi successivamente alla presentazione dell’offerta, ciò che è reso evidente dall’uso della congiunzione «e» nell’ambito del periodo «si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri».
Nel caso in esame la mancanza del requisito della regolarità c.d. contributiva, previsto quale causa automatica di esclusione dall’art. 94 comma 6 del d.lgs. 36/2023, come detto preesisteva alla presentazione dell’offerta, pertanto il raggruppamento partecipante, al fine di evitare l’esclusione, avrebbe dovuto porre in essere gli adempimenti comunicativi di cui al comma 1 lett. a), non potendo diversamente beneficiare della speciale disciplina dettata dal comma 2 della disposizione.
Aderire alla tesi sostenuta da parte ricorrente determinerebbe – oltre alla violazione del chiaro tenore della norma – l’inaccettabile conseguenza di consentire l’ammissione e la partecipazione alla procedura di un soggetto privo di un essenziale requisito di partecipazione, e per di più in forza di una dichiarazione (DGUE) rivelatasi – anche eventualmente solo per colpa, essendo comunque in proposito irrilevante l’elemento soggettivo – non veritiera.
La più volte citata disposizione si rivela peraltro, ad avviso del Collegio, conforme a quanto disposto dall’art. 63 della direttiva 2014/14/UE, nonché alla giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata nella Relazione del Consiglio di Stato, che impone agli Stati membri di consentire la sostituzione – nell’ambito dei partecipanti plurisoggettivi – del componente «che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione», non essendo previsto dalle richiamate fonti sovranazionali che la sostituzione del componente possa avvenire in qualsiasi stadio della procedura, come infondatamente sostenuto da parte ricorrente. …» (TAR Lazio – Latina, sentenza 5 marzo 2024 n. 175).
Ancora, di interesse un altro precedente del giudice amministrativo con riferimento ai consorzi, a cui si applica la disciplina dell’art. 97 del Codice per espressa previsione del comma 3. Ad avviso dei giudici siciliani «non è necessario disporre l’esclusione degli R.T.I., qualora uno dei partecipanti al raggruppamento sia interessato da una causa di esclusione (o dal venir meno di un requisito di qualificazione) purché ricorrano due condizioni. In primo luogo, è onere del raggruppamento di comunicare all’Amministrazione in fase di presentazione delle offerte la causa di esclusione verificatasi (o la mancanza di un requisito di qualificazione) nonché l’impresa interessata; esplicitando al contempo le misure adottate per ovviare alla situazione ovvero le ragioni che non hanno consentito l’adozione statim di tali misure. In secondo luogo, deve fare riscontro a questo primo adempimento anche l’adozione di rimedi congrui, quali l’estromissione del soggetto interessato o la sua sostituzione con un’altra impresa, fatta salva l’immodificabilità oggettiva dell’offerta presentata. Dal canto suo l’Amministrazione dopo aver ricevuto tale comunicazione ed aver valutato le misure adottate, è tenuta a determinarsi sulla richiesta del raggruppamento, potendo rigettarla soltanto nel caso di rimedi intempestivi oppure insufficienti. In considerazione di questa premessa si dimostrano fondati i profili di gravame sviluppati dalla parte ricorrente con il primo motivo di ricorso. Invero l’Amministrazione resistente è incorsa effettivamente in errore, laddove ha ritenuto inapplicabile l’art. 97 c.c.p. all’ipotesi della mancanza del requisito della regolarità fiscale o previdenziale. Al contrario la legge consente espressamente di estromettere ovvero di sostituire l’impresa carente di questo requisito con un’altra consorziata. Invero come correttamente dedotto dal consorzio ricorrente l’impossibilità di fare ricorso al diverso meccanismo del self-cleaning nel caso delle irregolarità tributarie (ai sensi di quanto disposto dall’art. 96 c.c.p.) non trova alcun riscontro in quanto previsto dall’art. 97 c.c.p., che è applicabile invece in tutte le ipotesi di carenza dei requisiti generali di partecipazione (comma 1 dell’art. 97 c.c.p.)» (TAR Sicilia – Palermo, sentenza 22 gennaio 2024 n. 218).
Ancora, la giurisprudenza ha riconosciuto la possibilità di sostituire un membro del raggruppamento (ma lo stesso vale per i consorzi) carente di un requisito di partecipazione, a condizione però che la non conoscenza dell’esistenza della causa di esclusione non dipenda da colpa degli altri membri del raggruppamento. Perché possa trovare applicazione lo strumento sanante della sostituzione occorre, infatti, che il raggruppamento dimostri di aver tenuto un comportamento diligente e che ciononostante sia rimasto all’oscuro della causa di esclusione.
In particolare, si segnala l’interessante pronuncia con cui i Giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che al momento di presentazione dell’offerta, deve presumersi che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e presenti una domanda di partecipazione che tenga conto della situazione di ciascuno. Pertanto, la mera dichiarazione della mandataria di non essere a conoscenza della carenza di un requisito di partecipazione in capo ad una mandante e di averne appreso l’esistenza soltanto in sede di verifica dei requisiti non è di per sé sola sufficiente per supportare la declaratoria di illegittimità della decisione della stazione appaltante di ritirare l’aggiudicazione disposta a favore del raggruppamento medesimo. In tali termini si è espresso Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 2 agosto 2024, n. 6944 secondo cuidal principio di auto-responsabilità che grava in capo a ciascun operatore deriva che «il raggruppamento non può farsi scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso che hanno ritenuto di non partecipare singolarmente ma di presentare un’offerta unica insieme ad altre soggettività giuridiche, dovendo sopportare le conseguenze della scelta imprenditoriale effettuata. Mina infatti lo stesso principio di parità di trattamento consentire ai partecipanti del raggruppamento di ovviare alla mancanza dei requisiti di ammissione attraverso la semplice dichiarazione di non essere a conoscenza del motivo escludente del soggetto con il quale hanno presentato la domanda in quanto fa venir meno la cogenza degli obblighi dichiarativi connessi alla domanda di partecipazione, che costituiscono espressione della par condicio e richiedono l’esercizio dei doveri di autoresponsabilità. E ciò in quanto la dichiarazione costituisce un’attività agevole per chi la rende (priva di costi, di ogni tipo), nonché effettuabile a posteriori da parte del soggetto, il raggruppamento, che può beneficiare delle conseguenze positive di detta affermazione e che, anche per tali motivi, non costituisce uno strumento idoneo ad assicurare la tutela di quelle situazioni particolari che meritano di essere attenzionate. Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, che “costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici”, con lo “scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese”, presuppongono infatti che gli offerenti “devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice e costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici” (Cgue, Grande Sezione, 24 maggio 2016, n. C-396/14)».
Il Giudice Amministrativo ha in più riprese confermato che ai fini dell’applicazione dell’art. 97 l’RTI deve aver rispettato tutte le condizioni previste dalla norma e adempiuto ai corrispondenti oneri |
5. Conclusioni
È evidente la portata innovativa della nuova disposizione del D.Lgs. n. 36/2023 rispetto al precedente impianto normativo in tema di modificazione soggettiva della compagine di un RTI in fase di partecipazione a una procedura di gara. Un’innovazione che, superando il principio di immodificabilità dell’RTI, consentirà agli operatori economici riuniti di fronteggiare eventuali ipotesi di esclusione che colpiscano un componente sulle cui capacità l’RTI intende fare affidamento nel rispetto di tutte le stringenti condizioni indicate all’art. 97 del Codice, ferma restando la valutazione dell’idoneità o meno delle misure adottate dall’RTI rimessa al giudizio discrezionale della stazione appaltante.
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