Sul principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia.

1) Premesse

Gli affidamenti (di lavori, servizi e forniture) sotto soglia comunitaria (di seguito, “sotto soglia”), da sempre, movimentano un considerevole volume di spesa[1]. Caratterizzati dalla semplificazione delle procedure utilizzate (si suole parlare di “procedure semplificate” per distinguerle dalle “procedure ordinarie”), rappresentano, spesso, terreno fertile ove il fenomeno corruttivo trae alimento.

Principi come quello della rotazione puntano, dunque, a ridurre ai minimi termini l’annidarsi del rischi corruttivo e, per l’effetto, a garantire il rispetto dei principi di correttezza, trasparenza e non discriminazione dell’operato della Pubblica Amministrazione (di seguito, “PA”). Nondimeno, un’applicazione assoluta del principio di rotazione, priva di adeguati contemperamenti, porta con sé la necessità di operare scelte, non di rado, foriere di possibili cecità applicative.

La pretesa del presente contributo è, pertanto, di addivenire ad una corretta interpretazione del principio de quo, tracciandone, da un lato, i confini certi e operando, dall’altro, un bilanciamento, sovente difficoltoso, tra le diverse esigenze di cui la PA è portatrice (i.e. l’esigenza di garantire un elevato livello di concorrenzialità e quella di semplificare il più possibile il processo di aggiudicazione di contratti di rilievo solo nazionale).

2) Quadro normativo e tratti evolutivi

Il principio di rotazione è uno dei principi fissati dall’articolo 36[2] del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, “Codice dei Contratti Pubblici”), per l’appunto, rubricato “Contratti sotto soglia”.

L’ambito oggettivo di applicazione del principio in questione è di facile individuazione, ovverosia l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria[3]. Non si tratta, tuttavia, di un’applicazione generalizzata a tutte le procedure sotto soglia, ma solo a quelle negoziate (e/o agli affidamenti diretti, ovvero affidamenti senza gara): la rotazione non si applica, difatti, laddove l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie (i.e. una procedura aperta) o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole (rectius, vincoli) prestabilite dal Codice dei Contratti Pubblici, non operi alcuna limitazione/discriminazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Il principio di rotazione serve ad assicurare l’avvicendamento degli affidatari di contratti pubblici, evitando che il carattere discrezionale della scelta dei soggetti da invitare, da parte della PA, si traduca in uno strumento di favoritismo ed elusione delle regole della concorrenza.

Il principio di rotazione serve ad assicurare l’avvicendamento degli affidatari di contratti pubblici, evitando che il carattere discrezionale della scelta dei soggetti da invitare, da parte della PA, si traduca in uno strumento di favoritismo ed elusione delle regole della concorrenza.

Il criterio della rotazione, conseguentemente – è proprio delle procedure negoziate -, nasce dalla necessità di bilanciare il potere di scelta in capo alla PA degli operatori economici da invitare alla negoziazione, con il principio di non discriminazione, onde evitare che la stazione appaltante rispetti solo formalmente l’obbligo di consultare più soggetti, ma sostanzialmente, scegliendo sempre gli stessi soggetti, così consolidando una posizione di vantaggio in capo ad un nucleo determinato di operatori economici.

Più complicata si presenta la ricostruzione organica dei suoi paradigmi normativi, dovendosi incrociare le disposizioni codicistiche con gli atti di soft law adottati dall’A.N.AC.. In ordine cronologico, sul principio sono intervenuti:

• il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
• le (prime) Linee Guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” approvate con delibera A.N.AC. 26 ottobre 2016, n. 1097[4];
• il D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (di seguito, “Correttivo” al Codice dei Contratti Pubblici);
• le nuove Linee Guida n. 4 aggiornate con delibera A.N.AC. 1° marzo 2018, n. 206.

Il suddetto principio non rappresenta una novità, essendo rinvenibile già nel previgente Codice dei Contratti Pubblici e, in particolare per quello che ivi interessa, nell’articolo 125 (“Lavori, servizi e forniture in economia”)[5] del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Sennonché, solo con il nuovo Codice dei Contratti Pubblici acquista una valenza precettiva, il cui mancato rispetto è tale da inficiare gli esiti di una gara già espletata.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha, difatti, riordinato la relativa disciplina, introducendo alcuni significativi elementi di discontinuità rispetto al passato, che saranno, a seguire, presi in considerazione, di talchè si possano mettere a fuoco gli aspetti principali e insoluti.

Di converso, non ha alcuna derivazione comunitaria[6]: non si rinviene alcun richiamo espresso nella superata direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE né tantomeno nella nuova direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE.

Il principio di rotazione, come si evince dalla formulazione del suindicato articolo 36, è posto a presidio delle microimprese, piccole e medie imprese, in modo da assicurare la possibilità di una loro effettiva partecipazione nel mercato degli appalti pubblici, in armonia con le previsioni di cui alla legge 11 novembre 2011, n. 180 (“Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese”).

Coerentemente con la formulazione codicistica ante Correttivo, le prime Linee Guida n. 4 individuano la portata soggettiva d’applicazione della rotazione esclusivamente nell’affidamento o nell’invito al contraente uscente.

Con l’intervento del Correttivo, si è passati dal più imprecisato “principio di rotazione” al più puntuale “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”[7].

Di guisa che, con tale inciso, si è anticipato il momento in cui la rotazione agisce: dal risultato degli inviti (fase conclusiva del procedimento, cioè l’affidamento) al momento della scelta dei soggetti da invitare (fase prodromica).

In altri termini, il principio di rotazione, come ora contemplato, si riferisce propriamente agli inviti, nell’intento di assicurare una piena turnazione degli operatori che potrebbero aspirare al contratto. Dunque, in questa prospettiva, non sono ammessi al successivo invito anche gli operatori già partecipanti alle precedenti selezioni, ancorché non aggiudicatari.

Il principio di rotazione, come ora contemplato, si riferisce propriamente agli inviti, nell’intento di assicurare una piena turnazione degli operatori che potrebbero aspirare al contratto. Dunque, in questa prospettiva, non sono ammessi al successivo invito anche gli operatori già partecipanti alle precedenti selezioni, ancorché non aggiudicatari.

A seguito del Correttivo, il Legislatore (articolo 36, co. 7 del Codice dei Contratti Pubblici) ha affidato ad A.N.AC. l’incarico di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

In particolare, le nuove linee guida prevedono l’applicazione del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti (con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti) nei casi in cui l’affidamento in corso abbia ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico del precedente, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.

Come accennato sopra, il principio de quo è dotato sì di portata precettiva, ma non assoluta, potendo sopportare alcune limitate deroghe. È possibile, a determinate condizioni, il reinvito all’affidatario uscente e all’operatore economico invitato ma non affidatario. A tal proposito, l’A.N.AC. ha differenziato il regime derogatorio:

• la stazione appaltante deve motivare, in modo stringente, l’affidamento o il reinvito al contraente uscente[8] in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento;
• la motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso[9].

Fermo quanto sopra, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso ad arbitrari frazionamenti delle commesse, ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto, alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici.

Specularmente, l’applicazione dello stesso non può legittimare, in assenza di valide ragioni, pratiche elusive del divieto di artificioso frazionamento delle commesse[10], previsto ai sensi dell’articolo 35, co. 6 del Codice dei Contratti Pubblici.

3) Quadro giurisprudenziale

Copiosa la giurisprudenza che negli anni ha affrontato il principio de quo.

La ratio della rotazione rinvenibile dalla giurisprudenza è facilmente identificabile: assurge a criterio funzionale a evitare indebite “posizioni di favore” e inaccettabili “chiusure surrettizie” del mercato.

Nella tassonomia delle questioni portate davanti all’Autorità Giudiziaria devono essere esaminate preliminarmente i) quelle che hanno portato a degli arresti giurisprudenziali sul principio e, solo successivamente, ii) quegli orientamenti che si pongono in chiave critica verso un’applicazione rigida del medesimo, disconoscendolo quale dogma indiscutibile.  

3.1 Arresti giurisprudenziali

A seguire un compendio di osservazioni della giurisprudenza amministrativa.

In coerenza con quanto precedentemente affermato con parere 12 febbraio 2018, n. 361, il Consiglio di Stato[11] configura il principio di rotazione come servente rispetto al sovraordinato principio della libera concorrenza. Il criterio di rotazione degli affidamenti e degli inviti trova fondamento nella esigenza di evitare la così detta asimmetria informativa nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) nonché in capo all’operatore invitato nella precedente procedura di selezione dalla stazione appaltante senza che risultasse affidatario (per il quale tuttavia il rischio di consolidamento della rendita di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore – ha dunque il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente è in una posizione di vantaggio rispetto agli altri concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Consiglio di Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n.4125).

Tale principio è, dunque, volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 31 agosto 2017, n. 4142).

Concretamente, la stazione appaltante ha solo due possibilità: non invitare il gestore uscente (e/o il candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario) o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

In subordine, il Consiglio di Stato ha ritenuto, altresì, infondata la questione di costituzionalità sollevata sull’articolo 36 del Codice dei Contratti Pubblici, atteso che:

• con riguardo all’articolo 3 della Costituzione, il carattere asimmetrico del dispositivo che impone la rotazione degli inviti e degli affidamenti ha proprio il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente è in una posizione di vantaggio rispetto agli altri concorrenti;
• quanto alla violazione dell’articolo 41 della Costituzione, è dirimente rilevare che il citato articolo 36 contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒ salvo motivate eccezioni ‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con gli altri concorrenti;
• in relazione all’articolo 97 della Costituzione, l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi.

3.2 Filone giurisprudenziale critico

Meritevole di segnalazione, in chiave dubitativa, è la recente pronuncia del TAR Campania (TAR Campania Salerno, sez. I, 5 novembre 2018, n. 1574), che intende il principio di rotazione “[…] non già nel senso (auspicato da parte ricorrente) di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, bensì, soltanto, di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti”.

Prosegue, nel senso della recessività della rotazione rispetto al principio di libera concorrenza, attestando che “risulta, infatti, ormai pacifico in giurisprudenza che il principio di rotazione debba considerarsi servente e strumentale rispetto a tale principio di concorrenza e non possa risolversi in un ostacolo ad esso, con la conseguenza che, dunque, il precedente aggiudicatario che abbia ben operato potrà partecipare alla gara se ciò rappresenta un’estensione della platea degli offerenti (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4125/2017, e Sezione V, n. 5854/2017 nonchè T.A.R. Veneto, Sezione I, n. 515/2017 e T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, n. 1336/2017)”.

La rotazione ha lo scopo di impedire alle PA di riaffidare la medesima prestazione agli stessi operatori economici, mediante sistemi di selezione che si pongono in contrasto con i principi della trasparenza e concorrenza (i.e. reiterati affidamenti diretti, oppure reiterati inviti in rose ristrette di concorrenti, elaborate ad hoc o tratte discrezionalmente da più ampi elenchi generali). Solo in questi casi il riaffidamento può ledere la concorrenza.

Viceversa, se la PA non ha liberamente scelto i soggetti da invitare alla gara bensì aperto al mercato[12], è lesivo della concorrenza estromettere il precedente aggiudicatario (e/o il candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario) dalla possibilità di partecipazione.

4) Conclusioni

Attorno al principio di rotazione emergono tuttora forti criticità, che l’A.N.AC., in forza del mandato conferito dal Legislatore, avrebbe dovuto risolvere, ma che sono rimaste tuttavia insolute.

Appare, difatti, di ardua coniugazione dell’obbligo di rotazione con gli altri principi generali, in tema di appalti pubblici, di cui all’articolo 30 del Codice dei Contratti Pubblici (i.e. economicità, efficacia, libera concorrenza, etc…).

E’ tutt’altro che remoto, in assenza di indicazioni puntuali ed equilibrate, che si concretizzi il rischio di un’applicazione indiscriminata del principio, tale da comportare una sostanziale compressione della libertà economica delle imprese e, potenzialmente, generare inefficienze, se non addirittura anti economicità nella gestione degli affidamenti sotto soglia.

Pertanto, il principio della rotazione non deve essere interpretato acriticamente, se sostanzialmente la selezione dell’aggiudicatario passa da una procedura capace di garantire una effettiva apertura del mercato.

L’applicazione distorta o cieca del principio potrebbe in ipotesi comportare una lesione del principio di tutela della concorrenza, in cortocircuito con lo stesso principio di cui la rotazione ne è espressione ed attuazione.

L’applicazione distorta o cieca del principio potrebbe in ipotesi comportare una lesione del principio di tutela della concorrenza, in cortocircuito con lo stesso principio di cui la rotazione ne è espressione ed attuazione.

Vieppiù il suddetto cortocircuito rischia di inverarsi, non essendoci una evidente immanenza del suddetto principio in seno alla direttiva 2014/24/UE, se si pone riguardo al divieto di gold plating, cioè il divieto da parte delle norme nazionali di recepimento delle direttive europee di introdurre oneri a carico degli operatori economici ulteriori a quelli disposti dalle direttive stesse.

Senza dover rimettere in discussione l’impianto generale del principio così come oggi congegnato, sarebbe in ogni caso opportuno ricercare una nuova soluzione complessiva ed equilibrata, che tenga conto di tutti gli input provenienti dalla prassi al fine di assicurare l’efficienza nella gestione dei procedimenti selettivi attraverso il bilanciamento di principi soggetti a reciproca interferenza: da un lato, la concorrenzialità e la competitività del sistema (con le ricadute in tema di anticorruzione) e, da un altro, la libertà di iniziativa economica delle imprese, saldamente ancorati ai valori costituzionali del buon andamento (articolo 97 Costituzione) e del diritto di iniziativa economica (articolo 41 Costituzione).

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[1] Per un’analisi contenente le statistiche dei contratti pubblici cd. perfezionati si rinvia, da ultimo, al “Rapporto quadrimestrale – Primo Quadrimestre Anno 2018” reso dall’A.N.AC. – UFFICIO OSSERVATORIO CONTRATTI PUBBLICI E ANALISI ECONOMICHE.

[2] Il principio di rotazione viene declinato, dal comma secondo del medesimo articolo, in termini variegati in relazione al tipo di procedura concretamente utilizzata: i) se la commessa è di valore inferiore ai 40.000, il contratto può essere affidato anche senza alcun confronto concorrenziale e se ciò effettivamente accade il principio di rotazione dovrà essere applicato, esclusivamente, in relazione all’aggiudicazione (articolo 36, co. 2, lett. a del Codice dei Contratti Pubblici); ii) se, invece, la commessa è di valore pari o superiore ai 40.000 e inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante (almeno cinque in caso di servizi e forniture) e, in questo caso, il principio di rotazione opera esclusivamente con riferimento alla fase degli inviti (aspetto approfondito infra alla trattazione) (articolo 36, co. 2, lett. b del Codice dei Contratti Pubblici).

[3] Cfr. l’articolo 35 del Codice dei Contratti Pubblici.

[4] Per i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro vedasi le Linee Guida n. 1 approvate con delibera A.N.AC. 14 settembre 2016, n. 973, successivamente aggiornate dalla delibera 21 febbraio 2018, n. 138.

[5] Pertanto, già nel precedente Codice dei Contratti Pubblici si faceva espresso riferimento al principio menzionato, attraverso la cui effettiva applicazione era possibile ottenere l’avvicendamento dei partecipanti alle gare d’appalto. Nella vigenza della precedente normativa, l’A.N.AC. aveva evidenziato che “il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza” (Determinazione del 6 aprile 2011, n. 2).

[6] A rigore deve rappresentarsi la diversa ricostruzione delle fonti effettuata dal Consiglio di Stato, con parere del 26 gennaio 2018, n. 361, in forza della quale il principio di rotazione, incardinato nel citato articolo 36, co. 1, del Codice dei Contratti Pubblici (“L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto […] del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”), troverebbe, velatamente, la sua fonte anche nell’ordinamento dell’Unione europea e, in particolare, nel tenore letterale del considerando n. 2 della Dir. 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE che pone a base della revisione della normativa sugli appalti pubblici l’accrescimento dell’”[…] efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale”.

[7] Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale, parere 22 marzo 2017, n. 782: “La precedente formulazione, invece, poteva intendersi nel senso che la turnazione si riferisse alla posizione di affidatario del contratto […]”.

[8] Parafrasando quanto contenuto nella pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 31 agosto 2017, n. 4142, il contraente uscente, anche se è divenuto affidatario per effetto di una precedente procedura ad evidenza pubblica, non può pretendere di essere invitato nel successivo procedimento semplificato finalizzato ad aggiudicare una commessa uguale o riconducibile allo stesso settore. Indi, la stazione appaltante è tenuta a far prevalere il principio di rotazione, altresì, agli affidatari a seguito di procedure ad evidenza pubblica, onde evitare che, una volta scaduto il rapporto convenzionale, il precedente aggiudicatario possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente a detrimento degli altri operatori economici.

[9] Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale, parere 26 gennaio 2018, n. 361: “[…] appare ragionevole differenziare […] il trattamento dell’invitato non affidatario rispetto a quello riservato al gestore uscente; e ciò in quanto le semplici occasioni di partecipazione alla selezione si risolvono, per l’operatore economico, in un mero contatto con la stazione appaltante e non rappresentano certo una occasione per il sorgere o il consolidarsi di legami contrattuali e professionali con la struttura della stessa stazione appaltante. Sotto tale versante prospettico si rivela dunque logica ed equilibrata la previsione di un regime meno rigoroso con riferimento alla posizione dell’operatore economico che, già invitato per una precedente selezione dalla stazione appaltante, non sia risultato aggiudicatario della stessa”.

[10] Ai sensi dell’articolo 35, co. 6 del Codice, vige il divieto di artificioso frazionamento delle commesse: “Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

[11] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079.

[12] Nel caso di specie, “[…] rendendo nota, con avviso pubblico, la propria intenzione di acquisire manifestazioni di interesse da parte di tutti gli operatori economici operanti sul mercato per l’affidamento del servizio in questione […] e, poi, seguito una procedura idonea ad assicurare, mediante l’estrazione pubblica, l’imparzialità della scelta dei cinque operatori economici (tra gli undici interessati) da invitare a partecipare […].