Page 78 - MediAppalti, Anno XII - N. 3

Mediappalti Osservatorio sulla Corte dei Conti
Incentivi per funzioni tecniche in relazione ad appalti
di servizi banditi ante attuale codice dei contratti

2. Il quadro normativo

In delibera si chiarisce immediatamente che la fattispecie, di cui al quesito, non solo risulta(va)
priva di specifica copertura normativa ma, l’attuale codice dei contratti – invero -, detta disposizioni
chiaramente contrarie che impediscono una interpretazione “retroattiva” delle norme codicistiche. In
questo senso, in deliberazione si legge che “L’art. 216, comma 1, del Codice dei contratti, recante
«Disposizioni transitorie e di coordinamento» (nel testo invariato pur dopo la novella del d.lgs. n.
56/2017), prevede espressamente che «Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero
nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti
per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati
successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

La questione, in verità, risulta anche chiarita dalla giurisprudenza amministrativa. Infatti, lo stesso
Consiglio di Stato, ha puntualizzato che “Quando viene introdotto un nuovo assetto normativo, che
modifica un regime esistente, il legislatore deve (dovrebbe) farsi carico delle questioni di diritto
intertemporale e dettare una chiara disciplina sulla transizione tra la regolazione previgente e quella
nuova. In astratto, le opzioni regolatorie concettualmente disponibili sono tre”:

a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo
atto normativo (principio di ultrattività);
b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività);
c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria. In mancanza di un’esplicita regolazione del
regime transitorio, ma solo in quel caso, soccorrono all’interprete i noti principi del divieto di
retroattività (articolo 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di
ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale
sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti
(ivi comprese quelle processuali), il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni
atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.

Anche la prassi contabile (Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, deliberazione n.
120/2020/PAR) ha avuto modo di affermare gli stessi principi (appunto attingendo dalla giurisprudenza
amministrativa. Più in particolare, precisando, che “Con riferimento alle disposizioni recate dal d.lgs.,
il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte
scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante,
cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal Dlgs n. 50 del 2016 si applicano solo alle
procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, e, quindi, dopo il 19 aprile
2016 […]» (Cons. Stato, Sez. III, 25.11.2016, n. 4994)”.

Aggiungendo, la deliberazione appena citata che “non essendo rintracciabili espresse disposizioni
che escludano la disciplina degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime
intertemporale sopra riferito, si deve ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente
alle attività realizzate sotto la vigenza di bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore (Corte conti

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