Page 49 - MediAppalti, Anno XII - N. 3

Il Punto Mediappalti

a concorso). La chance iniziale e virtuale, che La giurisprudenza negli anni ha operato con una
muove dall’essere in potenza la medesima per quantificazione per equivalente spettante al
tutti i concorrenti, varia poi nel concretizzarsi concorrente escluso illegittimamente, con una
e diviene misurabile in termini: non trattandosi valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226
di competizione di azzardo ma di contesa c.c..
professionale in cui occorre mostrare titoli e
capacità, diviene effettiva e aumenta o diminuisce Sul punto, «Il risarcimento per equivalente della
nel corso della procedura fino a concentrarsi nella perdita di chance di aggiudicazione dell’appalto
dimensione più elevata in capo all’operatore primo in caso di annullamento degli atti della procedura
classificato al momento della formulazione della può essere quantificato con la tecnica della
graduatoria finale, sfumando progressivamente in determinazione dell’utile conseguibile in caso
capo agli altri…». di vittoria, scontato percentualmente in base al
Alla luce di detto assunto, il Consiglio di Stato numero dei partecipanti alla gara» (Consiglio di
ha rilevato che «…se, nel corso della procedura, Stato, Sez. VI, 11.3.2010, n. 1443). E ancora,
condotte illegittime dell’amministrazione «Il risarcimento per equivalente della perdita
contrastano la normale affermazione della chance di chance viene quantificato con la tecnica della
di aggiudicazione, viene leso l’interesse legittimo determinazione dell’utile conseguibile in caso
dell’operatore economico e – se è precluso anche di vittoria, scontato percentualmente in base al
il bene della vita cui l’interesse è orientato – è numero dei partecipanti alla gara o concorso»
lui dovuto il risarcimento del danno nella misura (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2002, n.
stimabile della sua chance perduta…», secondo 2485).
una tecnica risarcitoria che «….impone un ulteriore
necessario passaggio: posto che l’illegittima In altri casi in cui non era possibile determinare
condotta dell’amministrazione ha determinato la spettanza del bene (aggiudicazione) in via
un danno risarcibile nei termini indicati, per probabilistica e percentuale la giurisprudenza ha
la sua quantificazione occorre definire la definito tale probabilità solo con la c.d. “ripetizione
misura percentuale che nella situazione della gara virtuale”, ovvero mediante la nomina
data presentava per di una nuova commissione
l’interessato la probabilità di con il compito di effettuare,
aggiudicazione – la chance La giurisprudenza esclusivamente ai fini risarcitori,
appunto – tenendo conto negli anni ha il giudizio tecnico relativo alle
della fase della procedura operato con una offerte e alla formazione della
in cui è stato adottato l’atto graduatoria.
illegittimo e come poi si quantificazione per
sarebbe evoluta...Si tratta di equivalente spettante Sul punto, «L’appello deve, in
passaggio necessario: per la al concorrente escluso conclusione, essere accolto, nei
giurisprudenza l’operatore può illegittimamente, termini di cui sopra e, poiché
beneficiare del risarcimento con una valutazione il presente giudizio è quello
per equivalente solo se la equitativa ai sensi proposto per l’ottemperanza
sua chance di aggiudicazione dell’art. 1226 c.c.. al giudicato, va disposta la
ha effettivamente raggiunto ripetizione virtuale della gara di
un’apprezzabile consistenza, cui si tratta. A tal fine, la Sezione
di solito indicata dalle formule dispone che la commissione
“probabilità seria e concreta” o anche “significativa sia composta da tre membri… La commissione,
probabilità” di aggiudicazione del contratto…la così nominata, acquisirà immediatamente gli atti
quantificazione percentuale della figurata lesione di gara dalla stazione appaltante, darà alle parti
della chance identifica la dimensione effettiva comunicazione, presso i domicili eletti per questo
di un lucro cessante; del resto, l’operatore che grado del giudizio, salvo diversa comunicazione,
partecipa alla gara non è titolare attuale di un dell’inizio dei lavori e concluderà gli stessi entro
elemento patrimoniale che viene leso dall’attività sessanta giorni dalla consegna degli atti, dandone
amministrativa, ma di una situazione soggettiva comunicazione alle parti con le stesse modalità di
strumentale al conseguimento di un’utilità futura» cui sopra» (Consiglio di Stato, Sez. VI, 11.1.2012,
(Consiglio di Stato, sez. V, 11.7.2018 n. 4225). n. 105).

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