I principi, i criteri, le modalità di esperimento degli acquisti telematici.

1. Il mercato elettronico. Carattere e finalità del relativo procedimento amministrativo

Il mercato elettronico consente acquisti telematici di beni e servizi al di sotto della soglia comunitaria basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica e telematica; esso nasce con l’adozione del D.P.R. 4 aprile 2002 n. 101, abrogato poi dall’art. 328 del D.P.R. 207/2010.

La norma afferma che il MEPA gestito dalla Consip spa (Concessionaria servizi  informatici pubblici, che pubblica appositi bandi aventi a oggetto i prodotti e/o servizi  che gli operatori potranno offrire su tale mercato elettronico), ovvero il mercato elettronico creato ad hoc dalla stazione appaltante o quello realizzato da centrali di committenza, ai sensi dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici, consentono alle pubbliche amministrazioni di compiere l’acquisto di beni e/o servizi che hanno caratteristiche generalmente disponibili sul mercato.

Il citato art. 328 del dpr 207/2010, recita: <<Fatti salvi i casi di ricorso obbligatorio al mercato elettronico previsti dalle norme in vigore, ai sensi dell’articolo 85, comma 13, del codice, la stazione appaltante può stabilire di procedere all’acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante ovvero attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal Ministero dell’economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A. ovvero attraverso il mercato elettronico realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all’articolo 33 del codice>>.

Il ricorso ai mercati elettronici è stato reso obbligatorio:

• a decorrere dal 1° luglio 2007, per le amministrazioni statali, centrali e periferiche, eccetto gli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie;
• a decorrere dal 9 maggio 2012, per le tutte le amministrazioni come definite ai sensi dell’art. 1, Dlgs 165/2001, ivi compresi, conseguentemente, gli enti locali.

Quest’ultimo obbligo e la sua decorrenza sono il frutto della novella, effettuata con decreto legge 7  maggio 2012, n. 52 (art. 7, comma 2) convertito con modificazioni dalla legge 6 luglio 2012, n. 94.

Ai sensi dell’articolo 85, comma 13, del Codice degli appalti e della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, la procedura di acquisti può essere condotta avvalendosi di sistemi informatici di negoziazione e di scelta del contraente, con l’utilizzo di documenti informatici, nel rispetto dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione.

La ragione dell’istituzione del mercato elettronico è di rispondere ad esigenze di carattere pubblicistico di trasparenza, imparzialità ed economicità. Il Legislatore ha definito così una disciplina specifica per gli acquisti sotto soglia dal carattere particolarmente stringente che, in difetto di espresse previsioni, pare non ammettere deroghe (anche se gli orientamenti della Corte dei conti sono oggi più aperti).

Il procedimento da avviarsi ad evidenza pubblica comporta, in ogni caso, che il relativo iter sia improntato ai principi di legalità, di buon andamento e di  razionalità. L’evidenza pubblica richiede sempre una gara formale, regolata da un percorso delineato nei termini, nelle modalità e sottoposto a rigorosi criteri di valutazione e questo indipendentemente dalla condizione o meno che la  gara sia gestita con supporto cartaceo od interamente mediante via elettronica. Il mercato elettronico quindi non è una nuova procedura di scelta del contraente, è uno strumento e l’obbligo di utilizzo dello stesso non incide sulle procedure o sulle soglie di importi fissate dalla normativa vigente.

Il procedimento da avviarsi, ad evidenza pubblica, comporta che il relativo iter sia improntato ai principi di legalità. L’evidenza pubblica richiede sempre una gara formale, regolata da un percorso delineato nei termini, nelle modalità e sottoposto a criteri di valutazione e questo indipendentemente dalla condizione o meno che la gara sia gestita con supporto cartaceo od interamente mediante via elettronica.

Le relative procedure di affidamento si devono espletare nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministravo di cui alla legge 7 agosto, 241. Per le relative acquisizioni le stazioni appaltanti operano naturalmente attraverso un responsabile del procedimento.

I procedimenti di acquisizioni, ed il relativo iter, sono disciplinati nel rispetto del codice degli appalti, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto. Il ricorso al mercato elettronico non può alterare le regole e gli istituiti presenti nell’ordinamento (subappalto, raggruppamento temporaneo di impresa, ad esempio) non essendo accoglibili deroghe.

Il Codice degli appalti ha introdotto una sostanziale equiparazione nell’applicazione delle norme della procedura aperta anche agli appalti di servizi e forniture sotto soglia, l’art. 121. Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria, recita a tal proposito: <<Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, d’importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo II”>>.

Anche tale presupposto conduce ad operare nell’ambito del mercato elettronico con la consapevolezza che trattasi di una procedura priva di supporto cartaceo dove, in ogni caso, si applicano i presupposti del diritto amministrativo, del diritto comunitario e del Codice degli appalti.

Nella gestione di una procedura che si avvale del mercato elettronico, la stazione appaltante deve rispettare inoltre le fasi amministrative ed i presupposti imposti dal legislatore e definiti dalla giurisprudenza.  Il ricorso al mercato elettronico non può quindi alterare le regole e  gli istituiti presenti nell’ordinamento (subappalto, raggruppamento temporaneo di impresa, ad esempio) non essendo accoglibili deroghe.

I termini per le richieste di offerta devono tener conto, ad esempio, similarmente alle modalità non elettroniche, della complessità e particolarità della prestazione richiesta (all’articolo 70, comma 1, del codice degli appalti). Preliminarmente occorre provvedere ad adottare il provvedimento di indizione della procedura, con prenotazione della spesa, gli atti di gara amministrativi e tecnici, definire gli allegati all’offerta economica, inclusa la garanzia di cui all’art. 75 del dlgs. 163/2006 con evidenziazione, come di consueto, degli adempimenti connessi alla garanzia definitiva fideiussoria.

L’accuratezza nella predisposizione degli atti di gara nel mercato elettronico deve essere attuata analogamente alle procedure ordinarie. Le prescrizioni devono essere il più possibile chiare e complete al fine di garantire la massima partecipazione dei concorrenti, salva comunque la possibilità di ricorrere, nell’ambito della procedura, al soccorso istruttorio da parte dell’Amministrazione. Il procedimento di gara, come individuato dalla giurisprudenza, in tema di sequenza procedimentale si articola necessariamente nelle:

• fase di deliberazione a contrarre;
• fase di svolgimento della procedura: dove sono possibili le pubblicazioni dei chiarimenti a cura della stazione appaltante, in funzione delle necessità interpretative richieste dai candidati, e su richiesta dell’Amministrazione, le integrazioni, a cura del candidato, delle dichiarazioni e dei documenti, secondo i termini stabiliti dall’Amministrazione medesima, se ritenuti necessari e possibili;
• fase di  esame ed aggiudicazione: l’offerta economica deve  contenere tutti gli elementi costitutivi senza omissioni sostanziali, tra cui gli oneri di sicurezza dell’azienda;
• fase di approvazione: conseguente alla conclusione positiva dei controlli su quanto autodichiarato in fase di gara;
• fasi di esecuzione.

Le fasi di cui sopra devono essere gestite pubblicizzando o rendendo segrete, secondo quanto disciplinato dal Codice, le attività e le scelte adottate nonché le informazioni possedute.

2. Lo stand still e la stipulazione del contratto

Per la stipulazione dei contratti concernenti gli acquisti compiuti attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione  vige la non applicabilità del consueto termine  dilatorio di trentacinque giorni, dall’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva, modificando così l’art. 11 comma 10 bis, lett. b) del D.Lgs. 163/06.

Si tratta di una modifica prevista per rafforzare i vantaggi propri del mercato elettronico quale strumento di acquisto al di sotto della soglia di rilievo comunitario, che essendo gestito completamente con i sistemi informatici, determina economie di scala, riduzione dei tempi di aggiudicazione e garantisce la trasparenza delle relative operazioni, considerata la completa tracciabilità delle stesse.

Per la stipulazione dei contratti concernenti gli acquisti compiuti attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione,  vige la non applicazione del consueto termine  dilatorio di trentacinque giorni, dall’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva, modificando così l’art. 11 comma 10 bis, lett. b) del D.Lgs. 163/06.

Non è chiaro se il legislatore nel prevedere i casi di non applicazione del periodo di stand-still faccia riferimento al solo mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA), o anche alle altre forme di mercato elettronico disciplinate dall’art. 328 DPR 207/2010. Se si predilige un’interpretazione letterale, la clausola di stand-still è esclusa per il solo mercato elettronico gestito da Consip spa; tuttavia dovrebbe prevalere un’interpretazione estensiva che include tutti i mercati elettronici ex art. 328 DPR 207/2010.

Una riflessione occorre porla in essere a proposito delle prescrizioni inerenti agli obblighi di imposta. L’Agenzia delle entrate si è espressa, a seguito di un interpello, in data 16 dicembre 2013, in tema di mercato elettronico ed adempimenti connessi alla stipulazione, come segue:

<<In merito alle transazioni scambiate nel mercato elettronico si evidenzia che l’articolo 328 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, prevede espressamente al quinto comma che ‘Il contratto è stipulato per scrittura privata, che può consistere anche nello scambio dei documenti di offerta e accettazione firmati digitalmente dal fornitore e dalla stazione appaltante. Il contratto tra la pubblica amministrazione ed un fornitore abilitato è dunque stipulato per scrittura privata e lo scambio di documenti digitali tra i due soggetti concretizza una particolare procedura prevista per la stipula di detta scrittura privata. Con riferimento ai documenti di accettazione, dal fac-simile inviato alla scrivente a seguito di richiesta di documentazione integrativa, si evince che detto documento contiene tutti i dati essenziali del contratto: amministrazione aggiudicatrice, fornitore aggiudicatario, oggetto della fornitura, dati identificativi, tecnici ed economici dell’oggetto offerto, informazioni per la consegna e fatturazione ecc. e, pertanto, tale documento di accettazione dell’offerta presentata da un fornitore abilitato, deve essere assoggettato ad imposta di bollo ai sensi del citato articolo 2, della Tariffa, parte prima, allegata al DPR n. 642 del 1972>>.

Il soggetto aggiudicatore è tenuto ad assicurare, quindi, il rispetto delle norme sull’imposta di bollo e le Amministrazioni devono tener conto che le offerte economiche presentate dagli operatori, poiché non sono seguite dall’accettazione da parte della Pubblica amministrazione, sono irrilevanti ai fini dell’applicazione dell’imposta di bollo.

3. La Corte dei conti. I suoi orientamenti nel tempo rispetto all’obbligatorietà del mercato elettronico

La Corte dei conti è stata chiamata ad esprimersi più volte in merito all’obbligo e alle modalità di  applicazione generalizzata del mercato elettronico. Nel 2012 la Corte dei Conti delle Marche, affermava: <<l’unica ipotesi in cui possano ritenersi consentite procedure autonome sia quella in cui il bene e/o servizio non possa essere acquisito secondo le modalità sin qui descritte ovvero,pur disponibile, si appalesi – per mancanza di qualità essenziali – inidoneo rispetto alle necessità della amministrazione procedente. Questa l’unica possibilità di deroga: l’inidoneità del prodotto.

Tale specifica evenienza dovrà essere, peraltro, prudentemente valutata e dovrà trovare compiuta evidenza nella motivazione della determinazione a contrattare i cui contenuti, per l’effetto, si arricchiscono. In difetto di siffatta rigorosa verifica l’avvenuta acquisizione di beni e servizi, secondo modalità diverse da quelle previste dal novellato art. 1 comma 450, varranno, nella ricorrenza dei presupposti per il ricorso al Me.PA, ad inficiare il contratto stipulato ai sensi del disposto di cui all’art. 1 comma 1 L. 135/ 2012 ed a fondare le connesse responsabilità non potendo revocarsi in dubbio che, il Me.PA, sia ascrivibile al genus degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip Spa.>>Corte dei conti – sez. contr. Marche – parere 29 novembre 2012 n. 169.

Nel 2012 la Corte dei Conti delle Marche, affermava: <<l’unica ipotesi in cui possano ritenersi consentite procedure autonome sia quella in cui il bene e/o servizio non possa essere acquisito secondo le modalità sin qui descritte ovvero, pur disponibile, si appalesi – per mancanza di qualità essenziali – inidoneo rispetto alle necessità della amministrazione procedente>>.  L’unica possibilità di deroga: inidoneità del prodotto.

Nel 2013 la Sez. contr. Lombardia, affermava come: <<La possibilità residua di ricorrere alla procedura ex art. 125 Cod. contr. Pubbl. al di fuori di tali mercati residua solo nell’ipotesi di non reperibilità dei beni o servizi necessitati; pertanto nella fase amministrativa di determinazione a contrarre, l’ente, da un lato, dovrà evidenziare le caratteristiche tecniche necessarie del bene e della prestazione, di avere effettuato il previo accertamento della insussistenza degli stessi sui mercati elettronici disponibili, e, ove necessario, la motivazione sulla non equipollenza/sostituibilità con altri beni/servizi presenti sui mercati elettronici. In questa prospettiva, l’unica ipotesi in cui possano ritenersi consentite procedure autonome è quella in cui il bene e/o servizio non possa essere acquisito secondo le modalità sin qui descritte; ovvero, pur disponibile, si appalesi – per mancanza di qualità essenziali – inidoneo rispetto alle necessità della amministrazione procedente. Tale specifica evenienza dovrà essere prudentemente valutata e dovrà trovare compiuta evidenza nella motivazione….> Corte dei conti – sez. contr. Lombardia – parere 18 marzo 2013 n. 9. E’ possibile il ricorso ad altre modalità, al di fuori del mercato elettronico, se il prodotto è inesistente.

La Sezione di controllo della Lombardia con deliberazione n. 112/2013/PAR.  si esprimeva come segue, al fine di ribadire l’obbligo al ricorso al mercato elettronico, nelle varie opzioni adottabili.

<<Peraltro, non sussiste un obbligo assoluto di ricorso al MEPA, essendo espressamente prevista la facoltà di scelta tra le diverse tipologie di mercato elettronico richiamate dall’art. 328 del d.p.r. 207/2010: segnatamente, tra il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante e quello realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all’art. 33 cod. contr., potendo inoltre ricorrere al mercato elettronico elaborato dalla singola stazione appaltante (le opzioni percorribili sono confermate dall’art. 33, comma 3 bis cod. contr.)

Ne deriva che, a ben vedere, mentre il MEPA gestito dalla CONSIP rientra appieno tra gli “strumenti di acquisto messi a disposizione” dalla stessa, analoga tassonomia non può essere effettuata per i mercati elettronici curati da parte della singola stazione appaltante ovvero ad opera della centrale di committenza.  Tuttavia, a ben vedere, il ricorso a un MEPA diverso da quello gestito direttamente dalla CONSIP appare una modalità alternativa di adempimento rispetto a un obbligo primario direttamente comminato dalla legge, con la conseguenza che troverà applicazione per le operazioni in tal senso concluse dagli enti locali la nullità c.d. testuale o espressa comminata dal legislatore ai sensi dell’art. 1418, comma 3, c.c. (in tal senso sez. contr. Marche, deliberazione 29 novembre 2012 n. 169>>.

Le Sezioni della Toscana con il parere del 30.5.2013 n. 151 e dell’Emilia-Romagna con il parere 17.12.2013, n. 286 hanno affermato “che i principi generali di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa, perseguiti dalle disposizioni” (in tema di spending review), “consentono di mitigare l’obbligo di ricorrere ai mercati elettronici ogni qualvolta il ricorso all’esterno persegua la ratio di contenimento della spesa pubblica insita nelle varie norme”.

Le Sezioni della Corte dei conti della Toscana con il parere del 30.5.2013 n. 151 e dell’Emilia-Romagna con il parere 17.12.2013, n. 286 hanno affermato <<che i principi generali di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa, perseguiti dalle disposizioni” (in tema di spending review), “consentono di mitigare l’obbligo di ricorrere ai mercati elettronici ogni qualvolta il ricorso all’esterno persegua la ratio di contenimento della spesa pubblica insita nelle varie norme>>. Il ricorso ad altra modalità, rispetto al mercato elettronico, in caso di soluzione più economica.

Stante il chiaro obbligo di ricorso ad un mercato elettronico deve però tenersi conto, quindi, della possibilità per gli enti locali di rivolgersi al libero mercato con il limite imperativo, soggetto alla etero integrazione prevista dall’art. 1339 c.c., dello stesso prezzo – qualità/quantità previsto dal sistema delle convenzioni CONSIP e dei mercati elettronici. Tale interpretazione congiunta, si coordina, sistematicamente, con il principio generale di economicità dell’attività amministrativa, codificato nell’art. 1₁ l. 7.08.1990 n. 241.

La Corte dei conti della Liguria, infine, si è espressa, in un recente parere, sul ricorso al mercato elettronico, per spese sotto i 40.000,00, Euro, come segue.

Un Comune poneva, infatti,  un quesito circa l’applicabilità del ricorso alle Centrali di committenza nelle ipotesi di una procedura di affidamento diretto in base all’art. 125 comma 11, del Codice dei contratti e nelle ipotesi di cottimo fiduciario sotto i 40.000,00. Euro, tenuto conto che, in tali casi, la normativa ammette la non attivazione della procedura concorsuale.  Il Comune intendeva sapere se fosse possibile anche in questi casi ricorrere alle Centrali di committenza, nelle fattispecie in cui l’ordinamento consente l’acquisizione mediante amministrazione diretta per ragioni di semplificazione e di celerità, stante il ridotto importo della medesima.

La risposta della Corte è stata positiva: <<L’ordinamento privilegia gli strumenti delle Centrali di committenza e delle procedure selettive nel presupposto, imposto anche dal diritto comunitario, che la massima concorrenzialità consenta i migliori risparmi di spesa, contemperando però tale esigenza con il principio di efficienza dell’azione amministrativa in quanto – come è facile arguire – il ricorso a tali procedure implica sicuri costi temporali e procedimentali incompatibili con l’agire quotidiano di un ufficio pubblico. Questa è la ragione per cui gli acquisti sotto i quarantamila euro possono essere fatti direttamente dall’Ufficio economale senza attivazione di procedure concorrenziali. Nulla osta, pertanto, all’adozione delle procedure più garantistiche e al ricorso alle centrali di committenza ove l’ente locale, nel caso specifico, ritenga maggiormente opportuno intraprendere questa seconda strada>> Corte dei Conti Liguria n. 64 del 2014.

<<…gli acquisti sotto i quarantamila euro possono essere fatti direttamente dall’Ufficio economale senza attivazione di procedure concorrenziali. Nulla osta, pertanto, all’adozione delle procedure più garantistiche e al ricorso alle centrali di committenza ove l’ente locale, nel caso specifico, ritenga maggiormente opportuno intraprendere questa seconda strada..>>