L’affidamento diretto: gli obblighi, i principi, le fasi amministrative, gli atti da adottare e le garanzie. Le possibilità di ricorrere a procedure ordinarie. 

1. L’art. 50 del d.lgs. 36/2023: presupposti e alternative procedurali

Il Codice degli appalti, di cui al D.lgs. 36/2023, presenta, all’art. 50, disposizioni che costituiscono strumenti e modalità finalizzate a regolare le procedure per gli affidamenti sotto soglia. Infatti, il primo comma del citato articolo, descrive i presupposti secondo cui le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, di servizi e di forniture, mediante affidamenti diretti e procedure negoziate senza pubblicazione di bando, tenuto conto:

• che il relativo valore deve essere inferiore alle soglie di rilevanza europea, di cui all’articolo 14;
• degli articoli 62 e 63 che prevedono che occorra essere qualificati per poter effettuare affidamenti di contratti di lavori di importo superiore a 500mila euro e per poter avviare procedure relative a servizi e forniture d’importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti, pari a 139.000 euro;
• che per quanto riguarda l’affidamento diretto il medesimo può avvenire per i lavori, per importi inferiori a 150.000 euro e per i servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, per importi inferiori a 140.000 euro, “anche” senza consultazione di più operatori economici, a condizione che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse, idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante.

Con la Legge 29 luglio 2021 n. 108, di conversione in legge del D.L. 77/2021, l’affidamento diretto già presupponeva che gli operatori fossero scelti tra soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze le quali dovevano però essere analoghe rispetto all’oggetto dell’appalto rispettando il principio di rotazione. Con il nuovo codice le esperienze devono essere considerate idonee, dalla Stazione Appaltante, a garantire l’esecuzione dell’appalto.

Nell’Allegato I.1 al D. Lgs. 36/2023 definisce, all’art. 3, comma 1, lettera d), l’affidamento diretto è detto come “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.

Ai sensi dell’art. 50 del nuovo Codice dei contratti l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie, di cui all’articolo 14 del nuovo Codice dei contratti, si svolge con le citate modalità, tranne il solo caso degli affidamenti per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, in cui è invece anche possibile, secondo la norma, ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del Codice dei contratti, ovvero, il ricorso alle procedure ordinarie.

Ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 50/2016 gli affidamenti inferiori alle soglie, di cui all’articolo 14, si svolgono con le indicate modalità (mediante affidamenti diretti e procedure negoziate senza pubblicazione di bando), tranne il solo caso degli affidamenti per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 1, in cui è invece anche possibile il ricorso alle procedure ordinarie.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha individuato quindi soglie, come peraltro già previsto con i decreti-legge n. 76 del 2020 e n. 77 del 2021, al di sotto delle quali sono utilizzate procedure ritenute in grado di semplificare e raggiungere celermente la finalità dell’individuazione dell’operatore, nel rispetto del principio di risultato, della massima tempestività e del migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo garantendo, inoltre, i principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Il citato principio del risultato costituisce, tra l’altro, attuazione del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito, come riporta la norma<<nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea>>. Le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate, infatti, nell’ambito dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha individuato soglie, come peraltro già previsto con i decreti-legge n. 76 del 2020 e n. 77 del 2021, al di sotto delle quali sono utilizzate procedure ritenute in grado di semplificare e raggiungere celermente la finalità dell’individuazione dell’operatore.

Nel caso in cui le Stazione appaltanti adottassero procedure diverse rispetto a quelle richiamate all’art. 50, pur essendo presenti i relativi presupposti, ciò parrebbe possibile a condizioni di garantire, ai sensi dell’art. 1, il rispetto il principio di risultato (e di tempestività). A sostegno di questa interpretazione, si richiama la recente circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 20/11/2023 n. 298, la quale intende, è affermato, fornire chiarimenti in merito alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie definite dall’art. 14 del decreto legislativo 36/2023.

La circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del 20/11/2023 n. 298 intende fornire chiarimenti in merito alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie definite dall’art. 14 del decreto legislativo 36/2023, evidenziando la possibilità di ricorre alle procedure ordinarie nelle procedure sotto soglia. Le procedure sotto-soglia sono interpretabili (la circolare precisamente afferma: <<saranno interpretate ed applicate>>) tenuto conto dei principi del Titolo I, Parte I, Primo Libro del Codice e dei principi generali dell’ordinamento secondo le prassi delle Amministrazioni pubbliche e gli orientamenti della Giurisprudenza.

Nella circolare di cui sopra, è evidenziata la finalità del nuovo codice con il quale il legislatore ha inteso, in continuità con le semplificazioni introdotte dai decreti- legge n. 76 del 2020 e n. 77 del 2021, individuare soglie di affidamenti al di sotto delle quali possono essere utilizzate procedure ritenute idonee a soddisfare le esigenze di celerità e semplificazione nella selezione dell’operatore economico. Tuttavia, secondo la citata circolare, è fatta salva, in ogni caso, la possibilità di ricorre alle procedure ordinare, infatti, accanto al principio del risultato coesistono i principi contenuti nel titolo I della Parte I del  Primo Libro del Codice, <<tra cui rilevano, in particolare, il principio di accesso al mercato degli operatori economici nel  rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia  decisionale  dei  funzionari pubblici>>.

Ciò significa che le procedure sotto-soglia sono interpretabili (la circolare precisamente afferma: <<saranno interpretate ed applicate>>) tenendo conto, al contempo, del principio del risultato, dei principi del Titolo I, Parte I, Primo Libro del Codice e dei principi generali dell’ordinamento secondo le prassi delle Amministrazioni pubbliche e gli orientamenti della Giurisprudenza.

La circolare del MIT, in sintesi, vuole evidenziare che le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate secondo i principi e le regole dell’Unione europea che richiama in particolare gli Stati membri a prevedere la possibilità per le Amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto, tra l’altro, dalla direttiva 2014/24/UE.

• Le fasi, le attività amministrative e gli articoli del codice che regolano l’affidamento diretto

Va preliminarmente detto che l’affidamento diretto, secondo giurisprudenza, non presuppone una procedura di gara, né abilita i soggetti non selezionati a contestare le valutazioni dell’Amministrazione: l’eventuale mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non conduce a qualificare quindi l’iter adottato dall’Amministrazione in una procedura formale di gara (Cons. Stato, Sez. IV, 23/04/2021, n. 3287). Pur nella citata informalità della procedura, l’affidamento diretto non è regolato solo dall’art. 50 del d.lgs. 36/2023, ma da tutte le norme contenute nel codice che definiscono i principi, gli istituti e le regole procedurali degli appalti.

Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, adottano in conformità ai propri ordinamenti, con apposito atto, la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte (art. 17, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023).

Pur nell’informalità della procedura, l’affidamento diretto non è regolato solo dall’art. 50 del d.lgs. 36/2023, ma da tutte le norme contenute nel codice che definiscono i principi, gli istituti e le regole procedurali degli appalti a cui la relativa attività amministrativa deve ispirarsi.

L’art. 17, comma 2, del D.lgs. 36/2023 prevede che, in caso di affidamento diretto ex art. 50, la decisione a contrarre individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico professionale. È inoltre richiesta la dichiarazione che le prestazioni non rivestano un interesse transfrontaliero certo, secondo quanto previsto dall’articolo 48, comma 2, del Decreto Legislativo 36/2023.

Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, adottano in conformità ai propri ordinamenti, con apposito atto, la decisione di contrarre, mediante affidamento diretto, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte (art. 17, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023).

Ai sensi dell’art. 18, comma 1, secondo periodo, del D.lgs. n. 36/2023, nel caso di affidamento ai sensi dell’art. 50 del medesimo decreto, la stipulazione avviene mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato, ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014. L’affidamento diretto segue le regole del principio di rotazione, con un’eccezione ai sensi dell’art. 49: “È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro” (cfr. comma 6).

Come detto, la procedura de quo deve essere regolata nel quadro anche dell’art. 48, che reca la “Disciplina comune applicabile ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea” prevedendo, in particolare, che l’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II. (con riferimento ai principi ed alla digitalizzazione).

Invece l’art. 54 dispone che agli affidamenti diretti non è applicabile l’esclusione automatica delle offerte anomale.

L’art. 52 del nuovo Codice dei contratti prevede inoltre novità in tema di verifica del possesso dei requisiti dichiarati dall’operatore economico. In primo luogo, per gli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), ovvero gli affidamenti diretti, gli operatori economici attestano, per valori inferiori a Euro 40.000., con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, di cui al DPR n. 445/2000, il possesso dei requisiti di partecipazione.

L’obbligo di utilizzo del DGUE, per la dichiarazione del possesso dei requisiti speciali e generali da parte dell’operatore, è quindi riferibile ai soli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), ovvero le procedure negoziate senza pubblicazione di bando.

La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno.

Per gli affidamenti diretti gli operatori economici attestano, per valori inferiori a Euro 40.000., con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, di cui al DPR n. 445/2000, il possesso dei requisiti di partecipazione. L’obbligo di utilizzo del DGUE, per la dichiarazione del possesso dei requisiti speciali e generali da parte dell’operatore, è quindi riferibile ai soli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e). Le dichiarazioni rilasciate sono verificate anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno.

Con riferimento alle garanzie, l’articolo 117, comma 14, disciplina le ipotesi in cui è possibile l’esonero dalla prestazione della garanzia, previa adeguata motivazione:

<<Per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori, o per le forniture di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati, l’esonero dalla prestazione della garanzia è possibile previa adeguata motivazione ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione >>.

Sempre in tema di garanzie a corredo dell’offerta e di garanzie definitive, l’art. 53 prevede:<< Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente>>.

Nell’affidamento diretto la stazione appaltante non richiede la garanzia provvisoria, lo può fare nelle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando motivandone le ragioni particolari, in questo caso il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento. In relazione invece alla garanzia definitiva, ai sensi dell’articolo 53, comma 4, è attribuita facoltà alla stazione appaltante, in casi debitamente motivati, di non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla Parte I del codice (ossia, come detto, i contratti sotto-soglia):

<<In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale>>.

Anac si è espressa in merito all’applicabilità dell’articolo 117, comma 14, del decreto legislativo n. 36 del 2023 anche ai contratti di importo inferiore alle soglie europee (c.d. sotto-soglia) nonché sulla possibilità che la richiesta del miglioramento del prezzo possa costituire una tra le motivazioni che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva in applicazione dell’articolo 53, comma 4, del decreto legislativo n. 36 del 2023 (Parere Anac n. 3541/2023 (URCP 58/2023 Oggetto: Parere in merito ai casi di esonero della garanzia definitiva nelle procedure sotto-soglia).

L’articolo 48, già richiamato, dispone al comma 1: “L’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II.”  Principi generali che informano tutti gli affidamenti delle stazioni appaltanti. Ne deriva che essendo stata dettata una disciplina ad hoc per l’esonero della garanzia definitiva per i contratti sotto-soglia all’interno del comma 4 dell’articolo 53, non può essere applicata la previsione di cui all’articolo 117, comma 14 del codice. La stessa relazione illustrativa, in relazione al comma 14 dell’articolo 117, si esprimeva nel senso che «È stato eliminato il riferimento (contenuto nell’omologa previsione dell’attuale art. 103, comma 11) ai contratti sotto soglia comunitaria perché la relativa disciplina è stata inserita nella parte dedicata a questi ultimi».

Affermata l’inapplicabilità dell’articolo 117, comma 14, del decreto legislativo n. 36 del 2023 agli affidamenti diretti di cui all’articolo 50, comma 1, lettera a) e b) del medesimo decreto, resta da valutare se, nel caso di procedure sotto-soglia, il miglioramento del prezzo possa rappresentare una delle possibili motivazioni alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia o se invece una tale ipotesi possa configurare una violazione del regime più favorevole proprio dei contratti sotto-soglia.

Al riguardo si deve tenere in considerazione la formulazione ampia del comma 4 dell’articolo 53, che non stabilisce vincoli né detta preclusioni in ordine ai motivi che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva, affermando infatti: <<In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte..>>

Nell’affidamento diretto la stazione appaltante non richiede la garanzia provvisoria lo può fare nelle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando motivandone le ragioni particolari. In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti, sotto soglia, oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. È inoltre possibile adottare, a discrezione dell’Amministrazione, il miglioramento del prezzo come motivazione alla base dell’esonero dalla garanzia definitiva.

Anac a riguardo ha affermato che l’ampiezza della discrezionalità riconosciuta, in un’ottica di semplificazione, alla stazione appaltante non sembra potere essere limitata da una interpretazione restrittiva che escluda la possibilità di portare a giustificazione, quale motivo di esonero dalla garanzia definitiva, il miglioramento del prezzo.

Inoltre a ciò va considerato che il regime dettato dall’articolo 117 per il sopra-soglia richiede, ai fini dell’esonero, che il miglioramento del prezzo di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione si cumuli con altre particolari circostanze di cui la stazione appaltante deve debitamente dare conto, mentre nel sotto-soglia, il miglioramento del prezzo potrebbe costituire l’unico motivo che giustifica la mancata richiesta della garanzia definitiva.

Ne conseguirebbe, pertanto, un regime per il sotto-soglia meno gravoso che concede all’operatore economico la possibilità di usufruire dell’esonero dalla cauzione anche in assenza di specificità dell’oggetto dell’appalto o di pregressi rapporti con la stazione appaltante.

Per Anac, si ritiene, pertanto, di non potere escludere che l’articolo 53, comma 4, del decreto legislativo n. 36 del 2023, consenta di giustificare il miglioramento del prezzo come motivazione alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva nelle procedure sotto-soglia.

Il regime dettato dall’articolo 117 per il sopra-soglia richiede, ai fini dell’esonero, che il miglioramento del prezzo di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione si cumuli con altre particolari circostanze di cui la stazione appaltante deve debitamente dare conto, mentre nel sotto-soglia, il miglioramento del prezzo potrebbe costituire l’unico motivo che giustifica la mancata richiesta della garanzia definitiva.