L’avvalimento premiale nel D.Lgs. n. 36/2023

1. Premesse

Nell’ordinamento giuridico italiano con il termine “avvalimento” il legislatore ha sin dall’origine voluto individuare quell’istituto con il quale i concorrenti alle gare pubbliche possono fare legittimamente ricorso alle capacità di altri soggetti al fine di dimostrare il possesso dei requisiti economico-finanziari e/o tecnico-professionali richiesti dalla stazione appaltante per l’affidamento di un determinato contratto pubblico.

L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria, nato dall’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia e comunemente ricondotto nella sentenza del 14 aprile 1994 relativa alla causa C-389/92, che ne fa menzione per la prima volta.

Sulla spinta delle diverse pronunce della Corte di Giustizia susseguitesi nel tempo, l’istituto dell’avvalimento ha trovato un primo riconoscimento normativo nell’ambito delle direttive del 2004 in materia di appalti pubblici: in particolare, gli artt. 47 comma 2 e 48 comma 3 della Direttiva 2004/18/CE hanno stabilito che, per dimostrare la capacità economico finanziaria e la capacità tecnica, «un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi», dimostrando alla stazione appaltane che disporrà dei mezzi o delle risorse necessari, ad esempio mediante presentazione del relativo impegno di detti soggetti.

Detta disciplina è stata, quindi, recepita nel nostro ordinamento con l’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, poi sostituita dalla disciplina dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016, adottato per recepire a sua volta il nuovo pacchetto di direttive appalti del 2014 (cfr. art. 63 della Direttiva 24/2014/UE sugli appalti pubblici, in continuità rispetto alla precedente normativa).

Come vedremo, fino a prima dell’entrata in vigore del D.Lgs 36/2023 (di seguito anche “Nuovo Codice”), nel nostro ordinamento con la disciplina dell’avvalimento è stata legittimata solo una sorta di “prestito” dei requisiti di partecipazione nell’ambito di una procedura di affidamento di un contratto pubblico, al quale può ricorrere un operatore che non dispone in proprio di adeguate risorse tecniche, economiche o finanziarie.

L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria volto a consentire la massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica con l’apertura della massima concorrenza

2. La precedente disciplina codicistica

In termini generali, la finalità dell’avvalimento sin dall’origine è stata quella di consentire la massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica con l’apertura della massima concorrenza, consentendo agli operatori non in possesso alla data di invio dell’offerta di precisi requisiti tecnici, di integrare le proprie capacità a quelle di altri operatori.

Si tratta, quindi, di un rapporto giuridico che intercorre fra due soggetti mediante il quale un operatore economico (definito ausiliato) può partecipare a una determinata procedura di gara avvalendosi dei requisiti di carattere speciale messi a disposizione da un alto operatore economico (definito ausiliario). Una sinergia mediante la quale il concorrente può soddisfare i criteri di partecipazione indicati dalla stazione appaltante nel bando di gara, facendo riferimento ai requisiti “prestati” da un altro soggetto che si è impegnato a tal fine a fornirli per tutta la durata del contratto in caso di aggiudicazione.

Sul punto l’art. 89 comma 1 del D.Lgs. 50/2016 prescriveva, infatti, che «L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi….».

Il D.Lgs. 50/2016 faceva, quindi, espressamente riferimento all’avvalimento solo quale prestito dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale da parte di un operatore economico a favore di un altro ai fini della partecipazione di quest’ultimo a una gara.

Il D.Lgs. 50/2016 prevedeva ll’avvalimento solo quale prestito dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale

3. Le novità del D.Lgs. 36/2023 in tema di avvalimento

Rispetto alla disciplina del D.Lgs. 50/2016 – in continuità rispetto a quella del D.Lgs. 163/2006 – il codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 36/2023 prevede delle novità in tema di avvalimento.

Come anticipato, la principale novità riguarda la possibilità di ricorrere legittimamente all’avvalimento non solo per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e/o tecnico professionali, in continuità con la precedente disciplina, ma anche per ottenere un punteggio più alto in ragione dei requisiti forniti dall’ausiliaria, il cd. AVVALIMENTO PREMIALE, di cui si dirà più approfonditamente nel prosieguo.

Fermo restando quanto sopra, andiamo ad esaminare il testo dell’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 per cogliere le altre novità in tema di avvalimento.

Testualmente al comma 1 dell’art. 104 l’avvalimento viene oggi definito come «il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto …».

Sul punto la Relazione al Nuovo Codice indica espressamente che «Nella disciplina dell’avvalimento si è cercato di procedere ad un vero e proprio cambio di impostazione, incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti.Nel comma 1 è indicato il tipo contrattuale dell’avvalimento: contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente ad una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto».

È importante evidenziare che lo stesso comma 1 dell’art. 104 prevede oggi che il contratto di avvalimento, oltre ad avere a pena di nullità forma scritta e a dover contenere l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico ausiliato, deve avere natura prevalentemente onerosa. Testualmente la norma prescrive che «Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti».

Il legislatore si è, dunque, conformato agil arresti giurisprudenziali registrati sul tema prevedendo che il contratto sia “normalmente oneroso”, con tale locuzione facendo riferimento alla possibilità che il contratto possa essere gratuito qualora ciò corrisponda a un interesse dell’ausiliario medesimo.

Sul punto la giurisprudenza ha in più riprese evidenziato già sotto la vigenza del D.Lgs. 50/2016 che il contratto di avvalimento deve essere di per sé oneroso, mediante la previsione nel testo contrattuale di un puntuale corrispettivo economico e/o di altre utilità che manifestino la sussistenza di un interesse di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale che la stazione appaltante possa valutare in sede di gara. È stato infatti affermato che «la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all’ausiliaria è garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata. Il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità» (Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953).

L’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 definisce l’avvalimento come un contratto, il quale deve avere forma scritta e natura prevalentemente onerosa

4. La grande novità del D.Lgs. 36/2016: la codificazione dell’avvalimento premiale

Come anticipato, in tema di avvalimento la novità più rilevante del Nuovo Codice è la codificazione dell’avvalimento premiale: l’art. 104 al comma 4 stabilisce, infatti, che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta».

Fermo restando lo “storico” avvalimento a cui l’operatore può ricorrer per dimostrare il possesso dei requisiti, oggi il legislatore ha previsto anche la possibilità di ricorrere all’avvalimento unicamente per migliorare la propria offerta.

La Relazione al Nuovo Codice rileva che «La diversa impostazione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, consente di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti».

Il comma 4 dell’art. 104 prevede, quindi, espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento per migliorare la propria offerta, cercando di conseguire un punteggio più alto con riferimento all’offerta tecnica presentata in gara.

Sotto la vigenza del D.Lgs. 50/2016 – in cui tale possibilità come visto non era normata nell’art. 89 – la giurisprudenza maggioritaria ha affermato che tale forma di avvalimento era ammissibile nel caso in cui i requisiti prestati venissero utilizzati ai fini del conseguimento di un maggiore punteggio tecnico e non solo ai fini della qualificazione. È stato, infatti, precisato che il limite dell’istituto doveva rinvenirsi nelle ipotesi in cui l’avvalimento fosse meramente premiale, in cui, cioè, l’unico scopo perseguito «(che trasmoda in alterazione, piuttosto che in implementazione, della logica concorrenziale) sia esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta». Veniva, quindi, esclusa l’ammissibilità dell’avvalimento premiale nel caso in cui il solo ed unico scopo era quello di conseguire un maggior punteggio tecnico, pur avendo già in proprio l’operatore economico ausiliato tutti i mezzi e i requisiti necessari per concorrere. In tal caso, infatti, ad avviso della giurisprudenza si avrebbe assistito «all’abuso dell’avvalimento, trasformandolo, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria» (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 25 marzo 2021 n. 2526).

In sintesi, la giurisprudenza prevalente affermatasi sull’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 se da una parte avesse ammesso l’avvalimento “anche” premiale, dall’altra parte avrebbe vietato l’avvalimento “puramente” premiale.

Si è, quindi, parlato di “avvalimento misto”: ovvero la circostanza in cui il concorrente che abbia fatto ricorso all’avvalimento per integrare i requisiti di partecipazione di cui era carente, grazie alle risorse messe a disposizione dalla medesima ausiliaria ai fini dell’avvalimento dei requisiti, possa contestualmente conseguire una valutazione più alta della sua offerta tecnica così da acquisire un punteggio più alto. Sul punto, è stato ancora a suo tempo osservato che, poiché «le risorse, i beni e le capacità dell’impresa ausiliaria contemplati nel contratto di avvalimento entrano a far parte organica della complessiva offerta presentata dalla concorrente», non può escludersi a priori che l’avvalimento possa avere anche un rilievo aggiuntivo, in quanto «non può essere esclusa la possibilità che l’avvalimento valga in concreto non solo a supplire alla mancanza di requisiti di partecipazione a una gara, ma anche a far ottenere punteggi addizionali. Ciò posto, l’effettiva esistenza di una simile possibilità dipende, naturalmente, dalla circostanza che nella singola vicenda sia realmente garantita la piena disponibilità, da parte della concorrente, degli elementi conferitile in avvalimento che dovrebbero formare oggetto di valutazione di merito» (Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana, 15 aprile 2016 n. 569.

La ratio di detta tesi giurisprudenziale «si fonda sul rilievo che il mero prestito dei requisiti, mezzi e risorse non funzionali alla partecipazione alla procedura di gara, rischia di alterare la par condicio fra i concorrenti, consentendo l’attribuzione di un punteggio incrementale all’offerta di un operatore economico, al quale potrebbe non corrispondere, in fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale. In tale prospettiva, i limiti al ricorso all’avvalimento derivano dalla ratio dell’istituto, che consiste esclusivamente nel favor partecipationis per gli operatori economici sprovvisti dei requisiti di carattere economico-finanziario, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare a un appalto pubblico. Pertanto, qualora il contratto di avvalimento venga utilizzato per ragioni che esulano dalla necessità di ovviare al mancato possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, ciò si tramuta in uno sviamento della fisiologica funzione pro concorrenziale, verso una situazione patologica finalizzata al solo tentativo di ottenere una migliore valutazione dell’offerta tecnica, senza che a ciò corrisponda una reale ed effettiva qualificazione della proposta» (TAR Campania – Napoli, sez. III, sentenza 4 agosto 2023 n. 4756).

Con il Nuovo Codice è stata quindi superata tale impostazione della giurisprudenza prevedendo espressamente che l’avvalimento possa avere anche il solo scopo dichiarato di migliorare l’offerta del concorrente (avvalimento premiale puro): l’operatore che intende partecipare a una procedura di gara può, quindi, legittimamente ricorrere a beni o risorse di un altro soggetto anche solo per migliorare la qualità della sua offerta tecnica, a tal fine producendo un contratto di avvalimento con le caratteristiche del comma 1 dell’art. 104.

Si segnala che con riferimento alla nuova formulazione, la più recente giurisprudenza relativa a procedure di gara bandite sotto la vigenza del D.Lgs. 50/2016 ha rilevato che «L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’avvalimento premiale ma, com’è evidente, non è norma di interpretazione autentica. … La differente impostazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva» (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 maggio 2024 n. 4732).

Vista la portata innovativa dell’avvalimento premiale, il legislatore al comma 12 del medesimo art. 104 ha tuttavia previsto un limite espresso al ricorso dello stesso, prescrivendo che «Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione».

Il legislatore con la previsione in parola, oltre ad aver confermato la possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale puro per migliorare l’offerta, ha pertanto posto una limitazione nell’interesse della stazione appaltante, quale temperamento a tutela della concorrenza.

L’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 prevede anche la possibilità di ricorrere all’avvalimento per migliorare la propria offerta tecnica

5. L’avvalimento premiale in sede di applicazione

In adempimento dell’art. 222 comma 2 del Nuovo Codice l’ANAC con delibera n. 309 del 27 giugno 2023 ha approvato il “Bando tipo avente ad oggetto Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”[1] (cd. Bando Tipo 1/2023), nell’ambito del quale è stata tra l’altro introdotta la disciplina dell’avvalimento premiale.

L’aspetto maggiormente attenzionato dall’ANAC riguarda la necessità di disciplinare l’inserimento della documentazione relativa all’avvalimento premiale all’interno dell’offerta vista la sua funzione “migliorativa” del punteggio in gara.

In particolare, nello Schema di disciplinare di gara di cui al Bando Tipo 1/2023 è previsto:

• al §15.3 relativo alla documentazione in caso di avvalimento che «L’impresa ausiliaria rende le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale mediante compilazione dell’apposita sezione del DGUE.

Il concorrente, per ciascuna ausiliaria, allega:

1) [fino al 31 dicembre 2023] il PASSOE dell’ausiliaria,

2) la dichiarazione di avvalimento;

3) il contratto di avvalimento;

Nel caso di avvalimento finalizzato al miglioramento dell’offerta, il contratto di avvalimento è presentato nell’offerta tecnica»;

• al §16 relativo all’offerta tecnica che «L’operatore economico inserisce …la documentazione relativa all’offerta tecnica nella Piattaforma secondo le seguenti modalità …, a pena di inammissibilità dell’offerta. L’offerta è firmata secondo le modalità previste al precedente punto 15.1 e deve contenere, a pena di esclusione, i seguenti documenti:

a) relazione tecnica dei servizi/forniture offerti;

b) in caso di avvalimento premiale, contratto di avvalimento …».

Come espressamente rilevato nella Nota illustrativa al Bando Tipo 1/2023 «Nel disciplinare è stato specificato che, nel caso di avvalimento migliorativo, il contratto di avvalimento e la dichiarazione dell’impresa ausiliaria devono essere allegati nell’offerta tecnica, al fine di evitare l’anticipazione di elementi dell’offerta nella domanda».

L’ANAC chiarisce, quindi, che tale scelta di prevedere l’allegazione nell’ambito dell’offerta tecnica del contratto di avvalimento premiale è motivata dalla necessità di evitare di svelare in anticipo, all’apertura della busta amministrativa con i documenti relativi all’avvalimento, alcuni contenuti dell’offerta che non attengono alla mera partecipazione bensì al punteggio dell’offerta tecnica.

Non può, tuttavia, non rilevarsi sul punto una divergenza rispetto al dato normativo: il comma 4 dell’art. 104 del D.Lgs. 36/2023 come visto prevede, infatti, che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, …».

Il legislatore, prevendo unicamente che il concorrente specifichi la finalità premiale dell’avvalimento ma che lo stesso contratto di avvalimento premiale debba essere – al pari del contratto di avvalimento per il prestito dei requisiti – debba essere allegato alla “domanda di partecipazione”, non sembra aver prestato attenzione all’eventualità che la commissione giudicatrice al momento dell’apertura della busta con la domanda di partecipazione possa conoscere in anticipo alcuni elementi dell’offerta tecnica.

Le indicazioni dell’ANAC nel Bando Tipo 1/2023 non possono che essere condivise, pur essendo prevedibili i diversi contenziosi che potrebbero ingenerarsi tenuto conto del tenore dell’art. 104 comma 4 e la prevalenza della norma sugli strumenti di soft-regulation quali le linee guida e i bandi tipo dell’ANAC.

L’ANAC nel Bando Tipo 1/23 indica che nel caso di avvalimento finalizzato al miglioramento dell’offerta il contratto di avvalimento è inserito nell’offerta tecnica

6. Conclusioni

È evidente la portata innovativa delle nuove disposizioni codicistiche con riferimento all’avvalimento premiale le quali, come visto, hanno superato la precedente disciplina e legittimato il ricorso all’avvalimento al solo fine di conseguire un maggior punteggio in gara. Un’innovazione che consentirà agli operatori economici che divenissero aggiudicatari di un affidamento conseguito anche grazie al ricorso all’avvalimento premiale, di eseguire un contratto sulla base di un’offerta qualitativamente superiore poiché migliorata da risorse e beni di un altro soggetto.

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[1]https://www.anticorruzione.it/-/delibera-n.-309-del-27-giugno-2023-bando-tipo-n.1-2023