Le scelte del RUP preparatorie agli atti di gara e le pubblicazioni, a sua cura, anche con riferi¬mento all’art. 29 del d.lgs. 50/2016 come modificato dal decreto legge 77/2021, decreto semplificazioni.

1. I presupposti dell’agire della Pubblica Amministrazione

L’attività amministrativa è rivolta a conseguire l’interesse funzionalmente e normativamente attribuito all’Amministrazione procedente, individuando, tra l’altro, i soggetti responsabili dei relativi procedimenti ed affidando ai medesimi la cura delle fasi per addivenire alla conclusione dell’iter avviato (d’ufficio od a seguito di istanza). Il comma 1 dell’art. 2 l. 241/90 chiarisce che la P.A. ha il dovere di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso” e l’art. 2, c. 2, l. 241/90 afferma che entro il termine stabilito il procedimento deve essere concluso e ciò avviene con l’emanazione dell’ultimo atto della serie procedimentale. L’agire amministrativo è sempre ispirato a principi di trasparenza, pubblicità, responsabilità.

Le scelte amministrative implicano la valutazione di una pluralità di presupposti di fatto e di diritto in relazione allo specifico contesto e alle finalità oggetto in quel momento di esame – ogni procedimento infatti ha in sé particolarità ed unicità negli elementi –  al fine di condurre ad un risultato conclusivo unitario  riconducibile all’Amministrazione, reso pubblico nelle diverse fasi dell’agire amministrativo (non semplicemente a decisioni adottate e questo è richiamato dalle prescrizioni contenute nel D.Lgs.. 50/2016 che prevedono ad ogni fase la pubblicazione degli esiti). L’attività amministrativa è in sintesi il risultato di una attività di analisi ed una attività decisoria, anche come dottrina onorevole afferma (Giannini).

BOX: Le scelte amministrative implicano la valutazione di una pluralità di presupposti di fatto e di diritto in relazione allo specifico contesto e alle finalità oggetto in quel momento di esame, al fine di condurre ad un risultato conclusivo unitario dell’Amministrazione, reso pubblico nelle diverse fasi dell’agire amministrativo (non semplicemente a decisioni adottate). L’attività amministrativa è quindi il risultato di una attività di analisi ed una attività decisoria.

Nei provvedimenti amministrativi assurge ad un ruolo determinante la motivazione (corrispondente ai principi sopra richiamati). Il Consiglio di Stato, con la Sentenza 5 agosto 2005, n. 4165, in riferimento alla motivazione del provve­dimento amministrativo nelle diverse ipotesi di discrezionalità amministrativa pura e tecnica, rilevava che:

«la motivazione è vicenda che trova applicazione in ogni caso in cui l’Amministrazione deve decidere in base a discrezionalità amministrativa, per dare conto di come ha deciso di ottimizzare l’interesse pubblico sottostante a tale scelta, mentre non vi è alcun bisogno di motivazione allorquando l’Amministrazione esprime un giudizio di valore e si versa, pertanto, nell’ambito della cosiddetta «discrezionalità tecnica», non essendovi in tal caso da spiegare il perché di una scelta rispetto ad un’altra, ma soltanto da attribuire un giudizio, frutto di valutazioni discendenti da scienze o tecniche».

BOX: L’attività amministrativa è rivolta quindi a conseguire l’interesse funzionalmente attribuito all’Amministrazione procedente, individuando, tra l’altro, i soggetti responsabili dei relativi procedimenti ed affidando ai medesimi la cura delle fasi per addivenire alla conclusione dell’iter avviato. Il comma 1 dell’art. 2 l. 241/90 chiarisce che la P.A. ha il dovere di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

In tema di rispetto dei tempi per l’adozione del provvedimento, si richiama: «I provvedimenti amministrativi hanno carattere costitutivo e producono effetti a decorrere dalla data della loro emanazione, con la sola eccezione dei casi in cui una norma disponga diversamente (perché richiede il superamento di un controllo preventivo di legittimità ovvero la notifica dell’atto al suo destinatario), oppure dei casi in cui un obbligo di fare (ad esempio imposto con un provvedimento contingibile e urgente) divenga concretamente esigibile a seguito della sua comunicazione al destinatario»(cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4126/2002).

• L’individuazione del RUP e le relative scelte nell’ambito del procedimento amministrativo. L’adozione dell’atto di esclusione

La P.A è considerata l’insieme delle strutture costituite per lo svolgimento di funzioni amministrative. Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione, è necessario incaricare un re­sponsabile del procedimento, secondo quanto previsto, quale presupposto normativo, dalla legge 241/1990. La nomina dei responsabili di procedimento è necessaria e dovuta sotto il profilo organizzativo per consentire un’effettiva gestione e coordinamento del servizio. Il dipendente individuato dispone della qualificazione professionale e dell’esperienza attestata nelle singole attività amministrative, necessaria per l’assegnazione dell’incarico.   BOX: Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione è necessario incaricare un responsabile del procedimento, secondo quanto previsto, quale presupposto normativo, dalla legge 241/1990. La nomina dei responsabili di procedimento è necessaria e dovuta sotto il profilo organizza­tivo per consentire un’effettiva gestione e coordinamento del servizio

L’Amministrazione opera mediante il responsabile unico del procedimento (RUP), il quale vigila sullo svol­gimento “delle fasi di progettazione, l’affidamento ed esecuzione di ogni singolo intervento e provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori e in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia” (cfr. linee guida n. 3). Egli pone in essere decisione a fronte di preliminari analisi e scelte. I compiti fondamentali del RUP sono specificati all’art. 31, comma 4, del d.lgs. 50/2016 per le varie fasi del procedimento di affidamento. Altri compiti, invece, assegnati al RUP sono individuati nel Codice in relazione a specifici adempimenti che caratterizzano le fasi dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto. Per espressa pre­visione dell’art. 31, comma 3, il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti re­lativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal Codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti (egli è infatti definito il dominus delle procedure di affidamento). Il funzionario individuato, in qualità di responsabile del procedimento, svolge gli adempimenti inerenti l’istruttoria completa delle pratiche relative alle materie assegnate, effettuando le valutazioni tecniche e amministrative necessarie, provvedendo a creare le condizioni affinché l’acquisizione possa essere condotta in modo unitario in relazioni a tempi e costi. Egli compie, su delega del datore di lavoro committente, in coordinamento con il direttore dell’esecuzione ove nominato, le azioni dirette a verificare anche attraverso la richiesta di documentazione, di attestazioni e di dichiarazioni, il rispetto, da parte dell’esecutore, delle norme sulla sicurezza e sulla salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro. Proprio sul tema della sicurezza, al RUP sono attribuiti i compiti, su delega del datore di lavoro, ai sensi dell’articolo 26, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, nel caso di affidamento di lavori, servizi e forniture all’impresa appaltatrice, al fine di fornire, tra l’altro, dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle relative misure di prevenzione e di emergenza adottate.

Nella fase istruttoria curata dal RUP il medesimo deve tenere in considerazioni i limiti posti dalla legge alla discrezionalità amministrativa. Sono infatti censurabili le scelte della P.A. che non tengano conto, ad esempio, dei limiti di concorrenza, ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento. I requisiti adottati dalla P.A tramite l’istruttoria esperita non devono essere sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

Ad esempio, la Stazione appaltante deve considerare che ai sensi dell’articolo 83, com­ma 8, del d.lgs. 50/2016 “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. La finalità è di garantire la certezza e l’affabilità nei comportamenti da adottare ed adottati dall’Amministrazione, ponendo in essere cause esclusivamente tipicizzate di esclu­sione a tutela della massima partecipazione e del non formalismo nelle gare pubbliche. L’attività ammini­strativa è quindi regolata da disposizioni normative che ne vincolano l’azione.

BOX: la Stazione appaltante, nell’istruttoria, deve considerare che ai sensi dell’articolo 83, com­ma 8, del d.lgs. 50/2016. La finalità è di garantire la certezza e l’affabilità nei comportamenti da adottare ed adottati dall’Amministrazione, ponendo in essere cause esclusivamente tipicizzate di esclu­sione a tutela della massima partecipazione e del non formalismo nelle gare pubbliche. L’attività ammini­strativa è quindi regolata da disposizioni normative che ne vincolano l’azione.

La competenza del RUP di adottare gli atti di esclusione ad una procedura è stata oggetto di posizioni giurisprudenziali in contrasto tra loro.

Recente sentenza, TAR Puglia Lecce, Sez. II, 21.09.2021, n. 1373, ha evidenziato che tra i compiti assegnati al Responsabile del Procedimento rientra l’esclusione dei partecipanti alla gara, competenza non attribuibile al Dirigente:

 “Le attribuzioni del responsabile unico del procedimento sono definite come residuali e le stesse si estendono anche all’adozione di provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara. La competenza del RUP nell’adozione dei provvedimenti di esclusione trova piena corrispondenza nel particolare ruolo attribuito a tale figura, nel contesto della gara, e alle funzioni di garanzia e controllo che allo stesso sono intestate, anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all’avvio della procedura di affidamento, così da collocarlo in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell’intero ciclo dell’appalto” (TAR Trieste, I, 29.10.2019, n. 450).

In termini più specifici, si è condivisibilmente affermato che: “È illegittimo, per difetto di competenza, il provvedimento di esclusione da una gara di appalto indetta dal Comune adottato dal Dirigente del settore comunale di interesse, anziché dal RUP che, in virtù di quanto disposto dall’ art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti” (TAR Venezia, I, 27.6.2018, n. 695).

L’esclusione dalla gara è un provvedimento di tipica espressione del potere di incidenza sulla sfera giuridica di terzi, autonomamente azionabile e di natura definitiva.

Precedente giurisprudenza (Tar Toscana 286/2021) al contrario afferma che l’esclusione non può che spettare in via esclusiva all’autorità decidente e non a un soggetto, come il RUP, che esplica una funzione istruttoria e procedimentale, ma non provvedimentale. Il RUP potrebbe adottare il provvedimento di esclusione, invece, solo laddove coincidesse col dirigente o, negli enti privi di dirigenza, il vertice amministrativo dell’unità che abbia la responsabilità operativa e di spesa dell’appalto.

A sua volta il T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 30 luglio 2020 n. 1673 rendeva atto che nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica le attribuzioni del responsabile unico del procedimento sono considerate come residuali e possono essere estese anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione dei partecipanti alla gara, confermando che il RUP svolge tutti i compiti relativi alle procedure, assegnando al medesimo il ruolo di dominus della procedura.

BOX: Recente sentenza, TAR Puglia Lecce, Sez. II, 21.09.2021, n. 1373, ha evidenziato che tra i compiti assegnati al Responsabile del Procedimento rientra l’esclusione dei partecipanti alla gara, competenza non attribuibile al Dirigente; precedente giurisprudenza (Tar Toscana 286/2021) afferma invece che l’esclusione non può che spettare in via esclusiva all’autorità decidente e non a un soggetto, come il RUP, che esplica una funzione istruttoria e procedimentale. Il tema è oggetto di contrastanti posizioni giurisprudenziali.

• La fase di esecuzione del contratto e la trasparenza degli atti e gli adempimenti del Responsabile del Procedimento

L’esecuzione dei contratti è gestita dal RUP che si avvale, al fine di accertare il corretto ed effettivo svolgimento delle prestazioni di alcune figura, quali: il direttore dell’esecuzione del contratto o il direttore dei lavori, il coordinatore in materia di salute e sicurezza durante l’esecuzione, il collaudatore, il verificatore della conformità. Il RUP nell’ambito della fase di esecuzione, cura, tra l’altro, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi.

Il RUP nella fase esecutiva, segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi. Verifica e vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali. Formula proposte agli organi competenti e fornisce informazioni nelle varie fasi della procedura, anche ai fini dell’applicazione delle penali, della risoluzione contrattuale e del ricorso agli strumenti di risoluzione delle controversie, nonché ai fini dello svolgimento delle attività di verifica della conformità delle prestazioni eseguite con riferimento alle prescrizioni contrattuali.  Propone la risoluzione o la modifica del contratto, rilascia il certificato di pagamento, previa verifica della regolarità contributiva dell’affidatario e del subappaltatore, rilascia copia conforme del certificato di ultimazione dei lavori, conferma il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori in assenza di collaudo. Tali attività sono solo alcune che il Rup svolge.

In merito al tema delle pubblicazioni ed alla loro cura, è opportuno richiamare l’articolo 29 del d.lgs. 50/2016, come modificato dal decreto semplificazioni, convertito in legge n. 108 del 2021, il quale afferma che: “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento e l’esecuzione di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

Il DL 77/2021, con l’articolo 53 apporta modifiche anche all’articolo 29 del codice dei contratti ovvero alla norma cardine in tema di trasparenza. Le disposizioni, evidenziando l’importanza della trasparenza negli appalti, introducono quindi l’obbligo di pubblicazione non solo degli atti di gara, ma anche di quelli connessi all’esecuzione del contratto.

Al RUP è assegnato l’obbligo di pubblicare nella sottosezione dedicata alla “Sezione Trasparenza” la documentazione afferente la procedura di gara nonché tutti gli atti relativi alle procedure per l’esecuzione. Non è chiaro, a questo punto, quale siano gli atti oggetto di pubblicazione, non esistendo sul piano normativo un elenco od una classificazione posta a tal fine.

BOX: Il Legislatore ha introdotto quindi l’obbligo di pubblicazione non solo degli atti di gara, ma anche quelli connessi all’esecuzione del contratto. Al RUP è assegnato quindi l’obbligo di pubblicare nella sottosezione dedicata alla “Sezione Trasparenza” la documentazione afferente la procedura di gara nonché tutti gli atti relativi alle procedure per l’esecuzione.

E’ necessario sapere quali atti devono essere ricompresi rispetto a quanto richiamato, tenuto conto della disposizione generica posta dal legislatore che fa riferimento non alla fase dell’esecuzione, ma agli atti relativi “alle procedure di esecuzione”. In tali fattispecie potrebbero essere incluse le attività, od alcune di esse, gestite dal RUP in fase di esecuzione, quali: le comunicazioni di eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione delle prescrizioni di gara; l’invio delle comunicazioni ai fini dell’applicazione delle penali, l’applicazione delle penali, la determinazione relativa alla risoluzione contrattuale. L’accoglimento della modifica contrattuale, l’applicazione della revisione del contratto, lo svincolo della cauzione in modo progressivo, di pari passo allo stato di avanzamento lavori, l’accertamento sulla regolarità contributiva e fiscale.

Quanto sopra è da portare in relazione all’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 che recita: “L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione”.

Quindi “chiunque” ha il diritto di richiedere alle Pubbliche Amministrazioni la pubblicazione di quei documenti, quelle informazioni o quei dati per i quali sussiste lo specifico obbligo di pubblicazione. Tale disposizione ha introdotto nel nostro ordinamento il diritto all’accesso civico semplice.

La volontà della legge è, pertanto, quella di porre in relazione il dovere di pubblicazione gravante in capo alle Pubbliche amministrazioni con il diritto dei privati di accedere ai documenti, ai dati e alle informazioni interessati all’inadempienza, considerati pubblici.

A fronte di tale previsione normativa, quindi, qualunque cittadino può richiedere l’accesso senza dover fornire alcuna motivazione e ciò perché l’oggetto della richiesta riguarda quegli atti e/o documenti che devono essere pubblicati, ex lege, dalle Pubbliche amministrazioni.  

Nel nostro ordinamento esistono infatti l’accesso procedimentale o documentale (capo V della legge n. 241/1990), l’accesso civico “semplice” (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013) e l’accesso civico “generalizzato” (c.d. FOIA) introdotto dal decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97, di modifica del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

Quanto rilevato evidenzia che occorre che siano individuati correttamente – anche con un eventuale ausilio interpretativo – i documenti afferenti l’esecuzione del contratto e soggetti all’obbligo di pubblicazione, al fine di evitare che l’eventuale diniego del Rup non sia oggetto di impugnativa, in quanto il cittadino può rivolgersi al giudice amministrativo.