Avvalimento … i risvolti pratici di un istituto in “movimento”

Interessanti spunti dalla Giurisprudenza recente su alcuni aspetti pratico operativi che investono l’istituto dell’avvalimento e la sua meccanica costitutiva. Il suo incrocio con il soccorso istruttorio, piuttosto che la sua estensione alla dimensione c.d. premiale, o ancora lo scivolosissimo terreno del c.d. avvalimento di garanzia, rappresentano soltanto alcuni degli indicatori di un istituto tipico del settore degli appalti pubblici che è certamente in costante divenire.

La prima interessante questione è connessa alla mancata o tardiva, o comunque non contestuale, produzione dell’intero corredo documentale richiesto dall’art. 89 del Codice, in particolare, la questione connessa alla necessità di marcare temporalmente il contratto di avvalimento per conferirgli data certa.

Il Tar Piemonte, Sez. II, 07/ 11/ 2019, n.1111 precisava che: “… l’oggetto dell’avvalimento e i requisiti messi a disposizione sono chiari dalla presentazione della domanda e non sono messi in discussione; la volontà dell’ausiliaria (estranea alla procedura) risulta debitamente manifestata in tempi certamente antecedenti alla scadenza dei termini di partecipazione, essendo stato prodotto in gara un documento con la sua sottoscrizione; al di là della marcatura temporale della firma digitale, la produzione in gara del documento sottoscritto dall’ausiliaria prova che la sua volontà era stata compiutamente e formalmente espressa prima della scadenza dei termini così da consentire la produzione documentale; la concorrente ha, in più documenti nel contesto della gara, manifestato una volontà del tutto conforme a quella dell’ausiliaria, e lo ha fatto chiaramente con la domanda di partecipazione, quindi prima della scadenza dei termini di partecipazione.[1] … Ritiene il collegio che tale quadro presenti un sufficiente numero di indizi tali da consentire di ritenere provato che il contratto recante le due sottoscrizioni e prodotto ai fini di un eventuale soccorso istruttorio fosse stato tempestivamente sottoscritto.

In definitiva pare al collegio che, riportata la problematica sul corretto piano della prova e non della radicale inesistenza del contratto, residui l’esigenza di bilanciare correttamente due valori, parimenti tutelati dalla disciplina dell’evidenza pubblica, quello del favor partecipationis (presidiato anche dal soccorso istruttorio) e quello dell’autoresponsabilità.

Quest’ultimo, tuttavia, non può trascendere in una sorta di diniego di possibilità di emenda di qualunque tipo di errore, non foss’altro perché l’emenda delle mere carenze documentali è consentita espressamente dall’art. 83 co. 9, che ammette la sanatoria anche delle irregolarità essenziali dei documenti di gara, con esclusione solo di quelle che “non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile”, ipotesi che certamente non ricorre nel caso di specie;

l’autoresponsabilità, per contro, è presidio della trasparenza e celerità delle procedure, sicchè devono essere escluse quelle forme di ausilio al concorrente che potrebbero o ledere la par condicio dei concorrenti od ingiustificatamente aggravare la procedura; la produzione di un documento a doppia firma riproduttivo di un documento già presentato e del tutto coerente con l’univoca manifestazione di volontà già espressa in gara non pare al collegio ledere nessuno dei suddetti valori.”

Anche in sede di appello il Consiglio di Stato giusta sentenza n. 3209/2020 ha precisato con una puntuale disamina gli aspetti salienti di un ormai certo orientamento. In particolare dando atto che punto rilevante è la prova del perfezionamento del contratto prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, escludendo dunque che si ponga un problema di validità del contratto di avvalimento, del quale è peraltro pacificamente ammessa la natura di contratto con forma scritta ad substantiam actus[2]. Del resto, il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica. Nè si pone il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica.

Deve dunque escludersi la nullità del contratto di avvalimento trasmesso telematicamente, come confermato dalla circostanza che è stato comunque versato agli atti del procedimento di gara il contratto digitalmente sottoscritto da entrambe le parti, rimanendo aperto il problema della data della seconda sottoscrizione, da parte dell’impresa ausiliata e concorrente nella gara, al fine di verificarne la tempestività (e dunque regolarità) rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione.

Occorre ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143). Il soccorso istruttorio deve invece escludersi con riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste (così Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Bene conosce il Collegio il precedente della Sezione 20 agosto 2019, n. 5747, volto a sottolineare che il contratto deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e che nell’ipotesi in cui ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di soccorso istruttorio si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato, in realtà, stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Nel caso di specie, peraltro, si verte al cospetto di un contratto sottoscritto digitalmente, rispetto al quale la manipolazione della data della sottoscrizione dell’impresa ausiliata risulta certamente più complessa; dalla certificazione versata in atti emerge che “omissis” (e, per essa, il legale rappresentante sig. “omissis”) abbia sottoscritto il contratto in data 18 agosto 2019. Non può dunque escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata, risalente, come detto, al 18 agosto 2019, rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta (2 settembre 2019).

Peraltro, anche ad ammettere che, ai sensi dell’art. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su di un documento informatico, digitale od elettronico, una “firma digitale del documento” alla quale sono associate le informazioni relative alla data ed all’ora di creazione, opponibili a terzi allorchè siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale), formalità peraltro non richiesta dalla lex specialis, nella fattispecie controversa, come si è già precedentemente osservato, il problema può ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta.[3]

Altra interessante questione riguarda la tematica del c.d. avvalimento di garanzia, talvolta collegata alla natura intangibile del requisito speciale da mettere a disposizione del concorrente da parte dell’ausiliario. Sulla disamina della tipologia di requisito, un interessante TAR Toscana – Firenze, sez. II, 19 dicembre 2022 n. 1463 rammenta che: “Laddove la stazione appaltante intenda garantirsi affinchè il contratto venga affidato a un’impresa che presenti sufficiente “spessore” sotto il profilo economico, finanziario o tecnico, richiede allora requisiti di partecipazione rivolti al passato, atti cioè a garantirla sulla solidità sia finanziaria che di capacità tecnica della concorrente. Quando invece intende condizionare l’esecuzione dell’appalto al possesso di determinate risorse, ritenute necessarie per la buona riuscita del medesimo, richiede requisiti di partecipazione rivolti al futuro e cioè destinati ad operare, in caso di aggiudicazione, nel corso dell’attuazione del programma negoziale. In quest’ultimo caso verrà allora richiesto il possesso di livelli sufficienti di professionalità in capo alle maestranze dell’aggiudicataria, congiuntamente o meno alla disponibilità di specifici mezzi e requisiti tecnici. Non è quest’ultimo il caso di specie, poiché il bando espressamente richiedeva una condizione verificatasi in passato, ovvero l’avere venduto un determinato numero di autobus ad alimentazione elettrica.

Questo requisito, e non il possesso di specifiche professionalità o mezzi tecnici per l’esecuzione dell’appalto, era ritenuto necessario per la buona riuscita della fornitura in gara. Si tratta dunque di un requisito rivolto al passato e prescritto al fine di garantire che il contratto fosse stipulato con un’impresa avente solidità nel mercato. E’ un requisito assimilabile a quelli di capacità economica e finanziaria dei candidati ad una gara d’appalto, per i quali la giurisprudenza ammette pacificamente il ricorso all’avvalimento in garanzia. In questo caso l’impresa ausiliaria si fa garante, con la sua solidità economica o, come nel caso di specie, tecnica in termini di posizionamento sul mercato, dello spessore richiesto dalla stazione appaltante all’impresa candidata ad eseguire il contratto in gara. Trattandosi di avvalimento in garanzia, al fine della validità del relativo contratto è sufficiente che dallo stesso emerga l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità, senza che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, essendo invece sufficiente che da essa emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale. E’ stato infatti statuito che “l’avvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dell’ausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone l’individuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione”.

I ragionamenti sui requisiti da far transitare attraverso lo strumento dell’avvalimento, conduce inoltre a vagliare la posizione di un altro requisito tecnico dalle “sorti controverse”, la certificazione di qualità. Sul punto il Consiglio di Stato, sez. IV, 16.01.2023 n. 502 dando preliminarmente atto che Giurisprudenza prevalente, dopo alcuni contrari avvisi, ne ammette oramai pacificamente l’ammissibilità (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. 4 novembre 2016, n. 23; V, 27 luglio 2017, n. 3710; 17 maggio 2018, n. 2953; III, 8 ottobre 2018, n. 5765; V, 10 settembre 2018, n. 5287; 20 novembre 2018, n. 6551; 18 marzo 2019, n. 1730), chiarisce che “nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico professionale assicurando che l’impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto” (così Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125, vedi anche Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368; Sez. IV, n. 4958 del 2014; Sez. V, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 2953 del 2018). In caso di avvalimento, quindi, l’impresa ausiliata può senz’altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell’impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità.

Gli argomenti dedotti dall’appellante sono volti a limitare la possibilità di avvalimento nel caso di specie, identificando la certificazione di qualità con i requisiti minimi di partecipazione. Si tratterebbe di soluzione contrastante con i principi appena richiamati di matrice europea, accolti ormai da tempo dal Consiglio di Stato.

I medesimi argomenti non tengono peraltro conto del fatto che la giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 (v. Cons. Stato, Sez. III, n. 1804 del 2021).

La giurisprudenza amministrativa ha infatti precisato a più riprese (v. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022) che, qualora oggetto di avvalimento sia la certificazione di qualità, è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271; Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730; sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710), poiché si tratta di avvalimento complessivo o, meglio, avente ad oggetto un requisito “inscindibile” nel senso che la medesima organizzazione aziendale non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria.

L’avvalimento deve quindi essere effettivo e non fittizio, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione di qualità quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. così, Cons. St., Sez. V, n. 3574 del 2014; Sez. III, n. 3517 del 2015).

La certificazione di qualità, in quanto finalizzata ad assicurare l’espletamento del servizio o della fornitura da una impresa secondo il livello qualitativo accertato dall’apposito organismo e sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale —che danno rilievo all’organizzazione complessiva della relativa attività ed all’intero svolgimento delle diverse fasi di lavoro —, non può essere oggetto di avvalimento senza la messa a disposizione di tutto o di quella parte del complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità, occorrente per l’effettuazione del servizio o della fornitura. Occorre infatti che il requisito di ammissione dimostrato dall’impresa partecipante mediante l’avvalimento rassicuri la stazione appaltante circa l’affidabilità della futura offerta allo stesso modo in cui ciò avverrebbe se il requisito fosse posseduto in via diretta dalla partecipante alla gara (v. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 3710 del 2017).

In altri termini, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852; Cons. Stato., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al prestito dell’attestazione S.O.A., che valgono a maggior ragione per il prestito della certificazione di qualità). La qualità risulta, infatti, inscindibile dal complesso dell’impresa che rimane in capo all’ausiliaria (Cons. Stato, Sez. V, n. 3710 del 2017).

L’avvalimento riferito alla certificazione di qualità ha dunque carattere complessivo o, meglio, ha ad oggetto un requisito “inscindibile” nel senso che la medesima organizzazione aziendale (comprensiva, non solo del personale operativo, ma anche di quello preposto al controllo di qualità, degli audit periodici) non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022).”[4]

Un posto di rilievo si ritaglia sicuramente la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449 dedicata al c.d. avvalimento premiale, l’evoluzione dell’istituto in vista non soltanto dell’esigenza da soddisfare da parte del concorrente di acquisizione del requisito di partecipazione di cui è privo, ma anche della stretta connessione con l’esigenza di ottenere punteggi addizionali per la qualità dell’offerta tecnica.

Si precisa infatti che: “l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le dichiarazioni da rendersi dall’impresa ausiliaria siano distinte dal contratto di avvalimento. Tuttavia la distinzione desumibile dal confronto tra i diversi periodi della norma è fondata sulla direzione soggettiva delle dichiarazioni; e precisamente:

– quelle contrattuali, di cui al penultimo periodo, contengono la dichiarazione d’obbligo dell’impresa ausiliaria “nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto”, di modo che l’assunzione della corrispondente obbligazione entra a far parte del sinallagma contrattuale; quindi è rilevante nei rapporti, di natura privatistica, fra le parti contraenti;

– la dichiarazione “sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga … a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (che si aggiunge alla dichiarazione della stessa impresa attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, di cui al periodo precedente dello stesso art. 89, comma 1) è invece rivolta (oltre che al concorrente) alla stazione appaltante; essa è indispensabile per rendere opponibile a quest’ultima il contratto stipulato inter alios, quindi per coinvolgere l’impresa ausiliaria, già nella fase della gara, a condividere il “prestito” dei requisiti, nonché per consentire l’assunzione di responsabilità “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” che l’art. 89, comma 5, estende all’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, rilevante nella fase esecutiva (arg. ex art. 89, comma 9).

La separatezza formale delle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria rivolte alla stazione appaltante rispetto agli impegni contrattuali rivolti all’impresa concorrente, quale si desume dal testo di legge, è funzionale all’esecuzione delle verifiche della documentazione amministrativa in fase di gara, da effettuarsi secondo quanto disposto dallo stesso art. 89, comma 3.

Nondimeno è da escludere che il dato formale possa prevalere sul dato sostanziale dell’esistenza agli atti della stazione appaltante di dichiarazioni dell’impresa ausiliaria aventi i contenuti prescritti dall’art. 89, comma 1, rivolte nei confronti della medesima stazione appaltante e sottoscritte dall’ausiliaria, anche se non contenute in documenti separati dal contratto di avvalimento, ma inserite all’interno del testo contrattuale, come accaduto nel caso di specie. (..) Giova precisare che è indispensabile per la validità dell’avvalimento, quindi rilevante a fini escludenti (senza che sia all’uopo necessaria un’apposita previsione del disciplinare di gara (..)), sia che l’impresa ausiliaria renda le dichiarazioni d’obbligo nei confronti della stazione appaltante ex art. 89, comma 1, sia che risultino sottoscritte in data antecedente a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Non compromette invece la validità dell’avvalimento la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento.

E’ legittima la situazione in cui l’avvalimento è utilizzato per il suo scopo tipico, cioè quello di fare conseguire all’impresa concorrente il requisito di partecipazione di cui è priva, ma tale utilizzazione non può andare disgiunta da quella valevole anche per ottenere punteggi addizionali per la qualità dell’offerta tecnica “giacché le risorse, i beni e le capacità dell’impresa ausiliaria contemplati nel contratto di avvalimento entrano a far parte organica della complessiva offerta presentata dalla concorrente” (come testualmente affermato già da C.G.A. 15 aprile 2016, n. 109, ma più chiaramente esplicitato da Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2526, alla cui motivazione è qui sufficiente fare integrale rinvio, specie nella parte in cui qualifica come fisiologica “l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire i requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni o prodotti forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel quale caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono essere apprezzati e valutati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di un’effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto”). Si tratta di interpretazione che si lascia preferire all’altra, più rigorosa, che esclude che l’avvalimento possa essere strumento di migliore valutazione dell’offerta anche quando sia servito per consentire la partecipazione alla gara (di cui è espressione Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5419). In senso contrario a tale ultimo orientamento giurisprudenziale (da ritenersi superato da quello espresso dalla citata sentenza n.2526/21) su cui si basano le ragioni dell’appellante, va valorizzata – oltre all’argomento fatto proprio dalle decisioni sopra richiamate, circa l’inscindibilità dell’offerta tecnica complessiva del concorrente – la ratio del divieto. In sintesi, il divieto dell’avvalimento c.d. premiale è stato ritenuto – mediante una rigorosa, letterale, interpretazione delle norme sull’avvalimento, interne e comunitarie, su cui non è necessario svolgere in questa sede, pur plausibili, considerazioni critiche – al fine impedire l’abusivo ricorso all’istituto dell’avvalimento. Tale abuso è però decisamente da escludere nel caso in cui l’avvalimento abbia assolto alla sua funzione ausiliaria tipica derivante dalla messa a disposizione dei requisiti di partecipazione alla gara e, in conseguenza di ciò, abbia completato l’offerta dell’impresa concorrente arricchendola degli elementi meritevoli di punteggio premiale.”[5]

Ultima, ma certo non per ordine di importanza, pronuncia sulla quale si richiama l’attenzione è il Tar Sicilia-Palermo, Sez. II, 16 febbraio 2023, n. 529. Esso affronta l’ormai nota questione della nullità del contratto di avvalimento per difetto di causa e carente indicazione del corrispettivo. Statuisce il Tar che: “Deve essere affermato che «la nullità del contratto di avvalimento per mancanza della causa può dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso» (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8486 del 2021), quantunque in assenza di corrispettivo.

Anche la giurisprudenza della Corte di giustizia UE ha ritenuto che «il corrispettivo non deve necessariamente consistere nel versamento di una somma di denaro, cosicché la prestazione può essere retribuita con altre forme di corrispettivi, come il rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio pattuito (v., in particolare, sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C‑159/11, EU:C:2012:817, punto 29; del 13 giugno 2013, Piepenbrock, C‑386/11, EU:C:2013:385, punto 31, nonché del 18 ottobre 2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, punto 29). Ciò non toglie che il carattere sinallagmatico di un contratto di appalto pubblico comporta necessariamente la creazione di obblighi giuridicamente vincolanti per ciascuna delle parti del contratto, la cui esecuzione deve poter essere esigibile in sede giurisdizionale (v., in tal senso, sentenza del 25 marzo 2010, Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, punti da 60 a 62)» (Corte di giustizia UE, sez. IV, 10 settembre 2020, C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o., ECLI:EU:C:2020:685).

Sebbene detta giurisprudenza riguardi i «contratti d’appalto», essa esprime indubbiamente principi del tutto applicabili all’avvalimento e i presupposti che la medesima giurisprudenza valorizza al fine di escludere la connotazione sinallagmatica del contratto nel caso di specie non trovano riscontro.

A ciò deve essere aggiunto che in una situazione come quella di specie, nella quale ausiliaria ed ausiliata appartengono al medesimo centro decisionale, ogni elemento di carattere formale perde consistenza, prevalendo invece l’interesse sostanziale che deriva dall’arricchimento esperienziale per l’impresa avvalente, che si riflette, di conseguenza, su tutto il gruppo.”

Attendiamo dunque evoluzioni ulteriori dell’istituto, soprattutto in vista dei molteplici spunti derivanti dalle sopra richiamate pronunce. Si naviga certo in direzione di una nuova codificazione di settore, ma certamente non potrà che farsi tesoro del patrimonio derivante dalle indicazioni Giurisprudenziali, le quali costituiscono certamente, lo strumento concreto utile a plasmare l’istituto, conformandolo alla fattispecie concreta di applicazione.

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[1] La fattispecie non è dunque in alcun modo sovrapponibile né all’ipotesi in cui nessun contratto di avvalimento sia stato prodotto (si tratterebbe in tal caso di una carenza sostanziale e non di una irregolarità formale dell’offerta), né a quella, teorica, della produzione di un contratto di avvalimento mancante della sottoscrizione dell’ausiliaria; essendo quest’ultima estranea alla gara, mancherebbe in tal caso negli atti di gara qualsiasi indizio di effettiva sussistenza della volontà dell’ausiliaria antecedentemente la scadenza dei termini di presentazione della domanda; nel caso di specie, per contro, e come già osservato, vi è la certa e positiva manifestazione di volontà dell’ausiliaria evincibile dal documento contrattuale tempestivamente depositato e vi sono plurimi indizi nei documenti tempestivamente compilati dalla parte di manifestazione coerente di volontà espressa dalla concorrente, sempre in forma scritta e reperibile nei documenti di gara.

Si veda inoltre, sulla stessa linea, come espressamente segnalato dai Giudici anche Tar Piemonte, sez. II, n. 478/2019.

[2] in termini C.G.A. Sicilia, 19 febbraio 2016, n. 52, ma anche Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23 nella prospettiva della forma quale mezzo di controllo della stazione appaltante sui requisiti essenziali dell’avvalimento.

[3] Sul punto si richiama anche il recentissimo intervento dell’ANAC – Delibera n. 75 del 22 febbraio 2023 – nel quale si legge che: La mancata presentazione del contratto di avvalimento è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriori al termine fissato per la presentazione delle offerte. In caso di contratto di avvalimento firmato digitalmente, ai fini dell’opponibilità ai terzi della data è necessaria l’apposizione della marcatura temporale o il ricorso ad una delle altre modalità di validazione temporale previste dalla vigente normativa.

[4] in particolare rilevando, come di recente, che “I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271)” (Cons. Stato, sez. V, n. 7370 del 2021).

Come questo Consiglio di Stato ha sottolineato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5765 del 2018, Sez. V, n. 2953 del 2018) in linea generale l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento U.E. ed esso risulta volto, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’U.E., a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile.

Si tratta, secondo la Corte, di un obiettivo perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009 in causa C-305/08, CoNISMa).

L’enucleazione dell’istituto mira inoltre a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32 (in tal senso la sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, SWM Costruzioni).

Trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice U.E.), grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso loro conforme (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice eurounitaria); in particolare, in assenza di motivate condizioni eccezionali, l’applicazione dei richiamati principi di parità di trattamento e di non discriminazione osta all’introduzione da parte dei legislatori nazionali di vincoli e limiti alla generale possibilità per gli operatori di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti (in tal senso la sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14, Partner Apelski Dariusz).

Allargando lo spettro di indagine, sempre in tema di requisiti speciali e avvalimento parziale e frazionato, si richiama inoltre l’attenzione sulla pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 gennaio 2023, n. 620 il quale afferma l’ammissibilità dell’avvalimento “parziale” e dell’avvalimento “frazionato”. Entrambi ammissibili sulla base dell’orientamento della Corte di Giustizia, Sez. V, del 10 ottobre 2013, causa C94/12 e di conseguenza, a tutto concedere, non può ritenersi illegittimo il cumulo del requisito del concorrente con il requisito dell’ausiliaria ai fini del raggiungimento della “soglia” prescritta dal bando (l’avvalimento plurimo o frazionato non può essere consentito solo con riferimento ai c.d. requisiti di punta che tuttavia nel caso in esame non sono richiesti – cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n.3364).

[5] Sul punto si rammenta che nel futuro Codice degli appalti, l’art. 104 dedica apposite previsioni ai commi 4 e 12 all’avvalimento premiale, così tracciando un netto solco rispetto all’attuale scenario.