Questo articolo è valutato
( vote)Un recente intervento dell’Anac del 15 febbraio 2023 (Delibera n. 59), ha ritenuto ammissibile il ricorso al subappalto qualificante per soddisfare il possesso del requisito di idoneità professionale richiesto per la prestazione secondaria.
Nella fattispecie esaminata dall’Autorità, ricalcando quanto già previsto con determinazione n. 2/2012 in vigenza del previgente codice degli appalti, in merito alla possibilità di avvalersi dei requisiti di idoneità professionale altrui, l’Autorità, ha ritenuto che “i requisiti di idoneità professionale, inerendo alla disciplina pubblicistica delle attività economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di “soggettività”, configurano uno “status” e, pertanto, non possono essere oggetto di avvalimento. Anche giurisprudenza recente (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 7482/2022; n. 7037/2020; n. 1667/2020) ha ritenuto di condividere l’orientamento formatosi nel vigore del previgente d.lgs. n. 163/2006, secondo cui “non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneità morale e professionale, prescritti dagli articoli 38 e 39 del medesimo Codice, avendo l’istituito in questione la finalità di favorire la più ampia possibile partecipazione alle gare, al tempo stesso assicurando il corretto livello di qualità prescritto dal bando, ma non anche l’aggiramento di presupposti indefettibili per detta partecipazione ”(cfr. in tal senso Consiglio di Stato, V, 5 novembre 2012, n. 5595; IV, 24 novembre 2014, n. 5805; T.A.R. Campania, 25 luglio 2017, n. 3944).
Nel caso particolare l’oggetto del contendere non è il riferimento all’avvalimento ma alla richiesta dell’istante di fare ricorso al subappalto relativamente all’intera prestazione secondaria.
La norma, tutt’ora vigente, volta ad assicurare alla stazione appaltante che l’esecuzione di tali opere sia affidata ad un operatore economico qualificato, consente dunque il subappalto cosiddetto “necessario” – in quanto indispensabile ai fini dell’integrazione del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del concorrente – che, sebbene non sia previsto dal d.lgs. n. 50/2016, è ritenuto dalla giurisprudenza pacificamente ammissibile e attuabile anche nella vigenza dell’attuale Codice, in quanto non impedito dalle norme che regolano il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici, estendendo la sua applicazione anche agli appalti di servizi (Consiglio di Stato, V, n. 3504/2020, “Va premesso che non è in contestazione, nel presente giudizio, l’ammissibilità, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’istituto dell’appalto c.d. necessario o qualificatorio, la cui disciplina, nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, è stata ricostruita dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 2 novembre 2015, n. 9.”
La validità del ricorso all’istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio anche nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici, ed anche nel settore dei servizi, è stata peraltro affermata in diverse pronunce del
giudice amministrativo…») e, si applica anche se non è stato espressamente previsto dalla lex specialis.
La conclusione cui perviene l’Autorità, è che “il possesso del requisito di idoneità professionale, relativo alla prestazione secondaria, da parte dal subappaltatore è idoneo ad integrare in capo all’offerente il possesso dei requisiti di idoneità professionali necessari per la partecipazione alla gara.”.
In vigenza dell’abrogato codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) la figura del subappalto necessario è stata ricostruita nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015.
Anche se basata più compiutamente sugli appalti di lavori, la giurisprudenza ne consente l’estensione anche agli appalti di servizi (cfr. fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3504/2020).
Negli appalti di servizi, è sicuramente difficile distinguere e scorporare le prestazioni principali dalle secondarie, in alcuni affidamenti però nei capitolati di gara si possono riscontrare elencazioni dettagliate delle attività che compongono e rientrano l’affidamento principale inteso quale prestazione unica principale. Ciò, però, non esclude che per talune delle prestazioni comprese nello stesso, l’impresa partecipante possa qualificarsi attraverso il subappalto necessario.
Sul punto si richiama la recente sentenza del TAR Piemonte, Sezione I, n. 9/2021, resa in una fattispecie analoga, nella quale si legge: «Ritenuto, quanto al primo e più corposo ordine di censure: che il paragrafo del disciplinare di gara richiedeva, quale requisito di qualificazione a pena d’esclusione, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, nella categoria 1 – sottocategoria D1 e D4; che nessuna delle imprese riunite nell’A.T.I. aggiudicataria possedeva l’iscrizione nella categoria richiesta dalla lex specialis di gara; che, tuttavia, le imprese aggiudicatarie avevano ritualmente reso, già in sede di offerta, la dichiarazione di voler subappaltare le prestazioni di “raccolta e trasporto materiali non vegetali”, così integrando la qualificazione necessaria; che il ricorso al subappalto necessario non era vietato dal disciplinare di gara; che l’integrazione della qualificazione, mediante il subappalto, è ammessa anche negli appalti di servizi (Cons. Stato, sez. V, n. 3504 del 2020; Id., sez. V, n. 3727 del 2019);…».
Anche il Consiglio di Stato, Sez. V, ha avuto modo di esprimersi a riguardo con sentenza del 21/03/2023, n. 2873: “nello specifico, quanto all’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori ambientali la giurisprudenza ha chiarito che, se non può prescindersi dal requisito dell’iscrizione in parola per poter concorrere a gare aventi ad oggetto le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, i medesimi principi impongono una differente interpretazione ai fini della qualificazione del requisito stesso nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, oggetto precipuo e specifico dell’appalto non siano le attività di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestano solo carattere meramente secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi, essendo, in tale contesto, del tutto legittima, l’esecuzione delle corrispondenti prestazioni, “in proprio dall’appaltatrice, ovvero da una ditta della quale la stessa appaltatrice può avvalersi anche ai fini dell’integrazione del requisito in esame”(cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3727/2019); in tali casi, il requisito dell’iscrizione all’ANGA, di cui sia privo il concorrente, può essere quindi soddisfatto prevedendo l’affidamento dei lavori che presuppongono il possesso di tale titolo ad altra impresa, iscritta nell’albo per la categoria richiesta.
Ne discende da tale sentenza, che le attività oggetto di subappalto dichiarato nel DGUE si riferiscono ad attività secondarie per il cui espletamento si richiede l’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, attività, quindi, che non costituivano il principale oggetto e, trattandosi in questo caso di iscrizione all’ANGA richiesta quale requisito di partecipazione, dovrebbe essere posseduto dal subappaltatore già in fase di presentazione dell’offerta e pertanto, dichiarato in tale sede.
Da ciò si spiega quanto previsto all’art. 71 (Subappalto) della direttiva 2014/24/UE, la quale “dispone al punto 2 che nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti”.
Tale previsione facultizza le stazioni appaltanti a richiedere nella documentazione di gara, l’indicazione dell’eventuale subappaltatore in sede di presentazione dell’offerta.
Il Cons. Stato, Sez. V, con sentenza del 15 febbraio 2021, n. 1308, ha ritenuto infatti, che questa richiesta possa essere legittimamente prevista in quelle categorie scorporabili c.d. a qualificazione obbligatoria, per le quali appunto il requisito di qualificazione è previsto come obbligatorio dalla legge.
Mentre si fa strada tale convincimento, non mancano sentenze in senso contrario in cui si considera la richiesta di tale adempimento controproducente su diversi profili, in primis nell’attrarre la figura del subappaltatore nella sfera partecipativa anziché esecutiva della gara, che più le appartiene.
In secondo luogo, nell’obbligo ingiustificato che opera nei confronti degli operatori del settore chiamati a scegliere l’impresa subappaltatrice già in questa fase e dell’impossibilità di queste ultime di poter essere coinvolte in altre offerte nella stessa qualità di subappaltatore.
Questo articolo è valutato
( vote)Questo articolo è stato scritto da...
