Grave illecito professionale, il processo di valutazione discrezionale a cura dell’Amministrazione. I presupposti e le finalità

Gravi violazioni professionali: la direttiva 2014/24 e l’art. 80, comma 5, lettera c del D.lgs. 50/2016

Il concetto di grave illecito professionale ricomprende ogni condotta collegata all’esercizio dell’attività professionale contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.

La direttiva 2014/24 afferma che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale.

Una grave violazione dei doveri professionali può infatti mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto.

Una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto.

L’amministrazione aggiudicatrice dovrebbe, quindi, poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici abbiano messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico. Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità: lievi irregolarità dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull’affidabilità di un operatore economico che potrebbero giustificarne l’esclusione.

L’articolo 57 della direttiva, intitolato «Motivi di esclusione», dispone: «(…) Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: (…) c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità; (…) g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili>>.

A fronte di quanto sopra, un operatore economico può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. L’operatore economico deve dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti in modo globale e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti, tutto ciò al fine di dimostrare la propria idoneità professionale.

L’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici (supplemento ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016), stabilisce che un operatore economico può essere escluso da una procedura di gara d’appalto quando: «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità>>. Rappresentano mezzi adeguati, ad esempio, significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, oppure confermata all’esito di un giudizio, o che ha dato luogo ad una condanna al risarcimento.

Quindi secondo l’art. 80 del Codice Appalti, comma 5, lett. c), le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora possano dimostrare, con adeguati mezzi, l’illeceità professionale da cui consegua la non garanzia di integrità ed affidabilità dell’operatore. La lett. c-ter) stabilisce inoltre l’esclusione qualora: “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

A fronte di quest’ultima disposizione, al fine dell’esclusione, l’operatore deve, nell’esecuzione di un appalto precedente o di una concessione, aver causato significative o persistenti carenze nell’esecuzione causandone la risoluzione per inadempimento, o la condanna per risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili con le precedenti misure. Quanto riportato esprime le condizioni che devono essere presenti alternativamente per adottare un provvedimento di esclusione (rilevanza, persistenza delle carenze e l’applicazione di rimedi sanzionatori) a fronte di un giudizio complessivo con riferimento all’oggetto del contratto che si andrà a stipulare.

La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione, quindi, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico.  

Per le Linee Guida n 6 assumono, ad esempio, rilevanza le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto; l’adozione di comportamenti scorretti; il ritardo nell’adempimento; l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione; 6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa.

Quindi il quadro di riferimento prevede che le stazioni appaltanti escludano dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico, qualora si possa dimostrare, a cura dell’Amministrazione, con adeguati mezzi, l’illeceità professionale da cui consegua la non garanzia di integrità ed affidabilità dell’operatore e nel caso in cui l’operatore abbia, nell’esecuzione di un appalto precedente o di una concessione, aver causato significative o persistenti carenze nell’esecuzione, con l’effetto della risoluzione per inadempimento, o della condanna per risarcimento del danno o di altre sanzioni comparabili con le precedenti misure. Ciò esprime le condizioni che devono essere presenti alternativamente per adottare un provvedimento di esclusione.

L’irrogazione di penali nel corso dell’esecuzione del rapporto contrattuale quale causa di esclusione

Le penali sotto il valore dell’un per cento sono irrilevanti, come risultante dalla Linee guida dell’Anac n.6 secondo cui le stazioni appaltanti devono comunicare all’Autorità ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, di cui all’art. 213 comma 10 dello stesso codice, i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto stesso.

Secondo giurisprudenza consolidata la applicazione delle penali contrattuali non offre alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui esse si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.

Le attuali previsioni normative sono sostanzialmente sovrapponibili a quelle dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. 163 del 2006, il quale prevedeva la non ammissione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi ovvero inibiva l’affidamento di subappalti o ancora la stipulazione dei relativi contratti per coloro che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo da parte della stazione appaltante”.

La giurisprudenza, formatasi su tale ultima disposizione e che può trovare tuttora seguito anche con riguardo alle lett. c) e c-ter) dell’art. 80 del vigente codice dei contratti pubblici, ha sottolineato in primo luogo che il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera e completa, la quale sola può permettere di esprimere un giudizio sull’affidabilità professionale di una partecipante, giudizio che non può che essere di ampia portata discrezionale e quindi sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della evidente illogicità o irrazionalità o del determinante errore fattuale; è stato aggiunto che l’omissione di tale dichiarazione non consente infatti all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione resa in sede di gara la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all’art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527).

La giurisprudenza, formatasi riguardo alle lett. c) e c-ter) dell’art. 80 del vigente codice dei contratti pubblici, ha sottolineato in primo luogo che il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera e completa, la quale sola può permettere di esprimere un giudizio sull’affidabilità professionale di una partecipante, giudizio che non può che essere di ampia portata discrezionale e quindi sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della evidente illogicità o irrazionalità o del determinante errore fattuale.

Ricorrono sicuramente significative carenze quando le medesime comportano, tra l’altro, la condanna al risarcimento del danno oltre che la comminatoria di altre sanzioni, come quella penale a carico della stessa società per reati di notevole spessore criminoso, quali l’associazione a delinquere, la frode in pubbliche forniture, la truffa a danno delle aziende sanitarie.

Pertanto, ai fini dell’esclusione dalla gara pubblica prevista dall’art. 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016 rilevano anche i provvedimenti giurisdizionali non definitivi qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dallo stesso art. 80.

La commissione di tali reati può anche essere risalente nel tempo, posto che il limite temporale di tre anni (Direttiva UE 24/2014 e Linee guida ANAC) decorre non dal momento storico in cui è stato posto in essere il fatto che costituisce reato bensì dalla data del provvedimento giurisdizionale che ne ha accertato la sussistenza.

E’ stato anche precisato che la stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali anche in assenza di un accertamento giurisdizionale di tali errori e di una dichiarazione della P.A. che abbia pronunciato la risoluzione per inadempimento di quel rapporto, purché le pregresse violazioni contestate siano numerose e puntuali, come, per esempio, l’abbandono del servizio, la mancata effettuazione della raccolta indifferenziata e dell’organico, l’incasso di somme per servizi non resi, il mancato versamento degli oneri di discarica.

In definitiva, indipendentemente dalla contestazione giudiziale dell’applicazione delle penali contrattuali, queste ultime da sole non offrono alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui esse si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.

Ciò tra l’altro in considerazione del fatto che la stessa pattuizione della clausola penale non sottrae il rapporto alla disciplina generale delle obbligazioni, per cui deve escludersi la responsabilità del debitore quando costui prova che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione, sia determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, essendo connotato essenziale di tale clausola la sua connessione con l’inadempimento colpevole di una delle parti e non potendo, pertanto, essa configurarsi allorché sia collegata all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile alla parte obbligata, in termini Cass. Civ., sez. II, 10 maggio 2012, n. 7180.

In definitiva, indipendentemente dalla contestazione giudiziale dell’applicazione delle penali contrattuali, queste ultime da sole non offrono alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui esse si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.

Il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, e deve pertanto ritenersi rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante la valutazione della portata di “pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto simili effetti specifici, fermo restando che in tale eventualità i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull’Amministrazione sono ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge. Rimane obbligo dell’Amministrazione di dare contezza, pur nel perimetro dell’ampia discrezionalità che connota l’esercizio del potere de quo – del carattere di “gravità” dell’inadempimento – e, con esso, della diretta incidenza dei fatti sulla integrità ed affidabilità dell’operatore economico.

L’art. 80, co.5, lett. c) d.lgs. n.50/2016 costituisce norma di chiusura del sistema degli appalti in merito ai requisiti generali per l’ammissione alle gare, rientrando nella nozione di “grave illecito professionale” qualsivoglia illecito (civile, penale o amministrativo) in grado di influenzare il processo valutativo e decisionale della stazione appaltante (cfr., Tar Palermo, 2.11.2020, n.2298; Tar Firenze, 28.9.2020, n.1117). Si tratta di una fattispecie che deroga al principio di tassatività delle cause di esclusione, in ragione della necessità di assicurare alla stazione appaltante la possibilità di valutare autonomamente, senza le rigidità proprie di tale principio (ad esempio, perché il precedente penale di regola richiede la definitività dell’accertamento, ex art.80, co.1 D.Lgs.n.50/2016), l’eventuale compromissione del rapporto fiduciario a fronte di situazioni comunque implicanti la potenziale commissione di illeciti influenti sulla capacità dell’operatore economico selezionato di eseguire l’appalto in modo corretto, leale e trasparente.

Le stesse Linee guida specificano quanto segue “rileva, altresì, quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del codice. L’approccio quindi si basa sulla peculiarità della causa di esclusione dei gravi illeciti, caratterizzata dalla presenza di intrinseca discrezionalità valutativa ad opera della stazione appaltante, rispetto alle fattispecie automaticamente espulsive, fra cui quelle legate alle condanne definitive per i reati ostativi di cui all’art. 80, co.1 d.lgs. n. 50/2016.

Valutazione dell’Amministrazione della rilevanza di quanto autodichiarato in ordine all’affidabilità dell’operatore

L’amministrazione una volta presa conoscenza dei precedenti in questione, deve valutarne l’effettiva rilevanza in ordine all’affidabilità dell’operatore economico e comunque motivare puntualmente al riguardo: ciò anche in ossequio ai principi evincibili dalle linee-guida ANAC n. 6, adottate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016.

Secondo giurisprudenza consolidata, la previsione dell’art. 80, comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 non ha carattere tassativo: non contempla cioè un numero chiuso di illeciti professionali, bensì un’elencazione di natura esemplificativa, comprendente ogni vicenda oggettivamente riconducibile alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

In particolare, nell’ambito di applicazione della lett. c) rientrano sicuramente le condanne per reati diversi da quelli che comportano l’automatica esclusione ai sensi del comma 1, dell’art. 80 (cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 6443; V, 12 marzo 2019, n. 1649).

L’esclusione dalla gara trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016, della condanna penale irrogata, bensì nella mancata indicazione di detta condanna, costituente di per sé autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente.

Va, quindi, confermato il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili.

L’esclusione dalla gara trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016, della condanna penale irrogata, bensì nella mancata indicazione di detta condanna, costituente di per sé autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente. Va, quindi, confermato il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili.

Deve infatti riconoscersi, in capo alla stazione appaltante, un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: proprio al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione.

In termini, il Consiglio di Stato (cfr. Cons. St. n. 6443 del 2019) ha precisato che una dichiarazione inaffidabile, in virtù del fatto che – al di là dell’elemento soggettivo sottostante – è falsa o incompleta, deve ritenersi di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare. Invero, “l’omessa dichiarazione da parte del concorrente […] ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità. La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è infatti interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico: a tal fine, la stessa deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i comportamenti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, che devono essere pertanto indicati in sede di dichiarazione”.