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Ultimo oggetto di approfondimento da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e di orientamento espresso dalla giurisprudenza odierna, riguarda la dibattuta questione sul possesso dei requisiti di qualificazione in capo ai consorzi stabili e della possibilità o meno di designare per l’esecuzione, un componente il raggruppamento sprovvisto dei requisiti necessari.

La disamina tiene conto delle previsioni riportate sia nel previgente d.lgs. 50/2016 che nel nuovo codice d.lgs. 36/2023.

Il d.lgs. 50/2016 all’art 45 comma 2 lettera c) individuava la definizione e la natura giuridica dei consorzi stabili, prevedendo che: “Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti: … c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Si evince, ad una prima lettura, di come il consorzio sia riconosciuto come soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva, che opera per il tramite con le imprese associate, in base ad un rapporto organico e che proprio per questo può giovare dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, delle stesse consorziate assorbendo a sé tutti gli aspetti relativi alla qualificazione.

Si dà vita, così, ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale rimane distinta ed autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, nell’eseguire anche in proprio, le prestazioni affidate a mezzo contratto.  

Come si può evincere dalla sentenza del Consiglio di Stato del 27 novembre 2023, n.10144, tale risulta essere la posizione assunta dall’orientamento giurisprudenziale che ritiene percorribile la via per la quale nelle procedure di gara, i consorzi (stabili nel nostro caso), possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate.

Nell’analizzare il caso, il Consiglio, respingendo il ricorso proposto contro l’aggiudicazione di un affidamento di lavori tramite accordo quadro in favore di un operatore economico, che non sarebbe stato in possesso dell’attestazione SOA richiesta per l’esecuzione di un appalto, ha fatto richiamo  all’art 225, comma 13, d.lgs. 36 del 2023, nel quale si legge che: “… relativamente ai consorzi di cui all’art 45 comma 2, lettera c), ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici  relativi ai lavori, servizi e forniture…l’articolo 47, comma 2-bis, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica dell’effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”. Da ciò derivando che se il consorzio stabile nelle procedure di gara è già in possesso in proprio dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge, a nulla rileva l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori.

Difatti, la particolarità di tali consorzi sta proprio nella loro struttura, in particolare essi si presentano come soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, ma che si configurano allo stesso tempo come aggregazioni di soggetti che nascono da un’esigenza comune di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si manifestano all’esterno come un soggetto distinto.

La pronuncia, quindi, conferma l’orientamento che va lentamente consolidandosi per cui il “cumulo alla rinfusa” possa essere applicato per tutti quei requisiti di capacità tecnica e finanziaria. Il Consiglio difatti rileva anche che il Codice del 2023, all’art 67, “ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni il cumulo alla rinfusa” con la conseguenza che sia sotto la vigenza del Codice del 2023 che sotto la vigenza del Codice del 2016, il consorzio stabile può dimostrare il possesso dei requisiti “anche mediante  il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto d’appalto”. 

Parere difforme si evince, invece, dalla nota dell’ANAC n.470 del 18 ottobre 2023 con la quale viene precisato che, in una gara pubblica un consorzio stabile non può, per l’esecuzione dei lavori, designare una consorziata sprovvista di qualificazione, in quanto in questa circostanza dovrebbe essere escluso dalla gara; tale conseguenza si verifica anche se il consorzio stabile possiede in proprio la qualificazione.

Le considerazioni mosse dall’ANAC derivano da un’istanza avanzata da una società nell’ambito della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per il rifacimento dell’impianto elettrico ed antincendio del Palazzo di Giustizia di Crotone in Calabria.

Nel caso di specie, la società aveva chiesto se fosse legittima l’ammissione in gara di tre consorzi stabili che avevano designato, quali imprese esecutrici, consorziate sprovviste dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lettera di invito. In fase di verifica della documentazione amministrativa, il Punto Istruttore designato aveva proposto al RUP l’esclusione dei tre consorzi che avevano indicato come imprese esecutrici, tre consorziate sprovviste dei requisiti di qualificazione richiesti. Tuttavia, il RUP, in seguito ad un’istruttoria, aveva deciso di ammettere alla successiva fase tutti i partecipanti e, all’esito dell’apertura delle offerte economiche, aveva proposto l’aggiudicazione in favore di taluno di essi.

La tesi sostenuta dall’ANAC fornisce importanti indicazioni sull’importanza della qualificazione nelle procedure di gara. In particolare, si sottolinea come sia responsabilità della stazione appaltante valutare la sussistenza dei requisiti di qualificazione da parte dei consorzi ammessi alla fase di apertura delle offerte economiche. Questo elemento viene ribadito anche nelle delibere n. 74 del 22 febbraio 2023 e n.184 del 3 maggio 2023.

Sicuramente lo scenario giuridico che ruota da tempo attorno a tale istituto rimane ancora aperto e dibattuto. Si è passati di legislazione in legislazione senza ricevere certezze alcune in merito alla questione oggetto della nostra disamina.

Ciò che possiamo auspicarci per il futuro, è che presto venga dettata una linea comune che possa colmare quelle che sono le incertezze rimaste sulla tematica.

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Redazione MediAppalti
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