Il “grave errore professionale” nel Nuovo Codice dei contratti pubblici

Premessa

Il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 31 marzo 2023 n. 36 affida al Capo II, che si compone di cinque articoli, la disciplina dell’esclusione degli operatori economici, in luogo della corposa ed articolata disposizione di cui al noto art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016.

Sull’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, infatti, come sottolineato dalla Relazione del Consiglio di Stato agli articoli e agli allegati dello schema del Codice, si è concentrata la maggior parte del contenzioso in materia di contratti pubblici. La suddetta norma, sebbene costruita sulla falsariga del testo dell’art. 57 della direttiva n. 24/2014, non distingueva al proprio interno le cause di esclusione c.d. “obbligatorie” (cioè quelle che trovavano applicazione in via diretta, senza che alla stazione appaltante restasse alcun margine di apprezzamento valutativo sulla sussistenza dei presupposti) rispetto a quelle c.d. “facoltative”.

La ratio chiarificatrice che anima il Codice ha determinato la necessità di distinguere le cause di esclusione automatiche da quelle non automatiche. L’originaria disposizione di cui all’articolo 80 è stata di fatto spacchettata e suddivisa, con qualche opportuno correttivo, in cinque distinti articoli, la rubricazione dei quali è innovativa avuto, anzitutto, riguardo alla terminologia utilizzata. In particolare:

• l’articolo 94 individua le “cause di esclusione automatica” al ricorrere delle quali non v’è spazio per alcun margine valutativo della stazione appaltante; individua altresì i soggetti destinatari di provvedimenti preclusivi idonei a determinare, “per contagio”, l’esclusione dell’operatore economico;
• l’articolo 95 individua le “cause di esclusione non automatica” tra le quali rientra, ex comma 1, lettera e) dell’art. 95, il c.d. “illecito professionale” (nel vecchio codice collocata nel comma 5, lett. c, dell’art. 80), al quale è dedicato l’art. 98 a cui è affidata la disciplina di dettaglio, armonicamente con la espressa prescrizione della lett. n) della legge-delega;
• l’articolo 96 reca la “Disciplina dell’esclusione”, ovvero la procedura comune agli “eventi” che conducono alla esclusione dell’operatore economico; sono stati indicati gli oneri di comunicazione degli eventi idonei a condurre alla esclusione in capo agli operatori economici ed è disciplinato il c.d. “self-cleaning”;
• l’articolo 97 contiene la disciplina specifica che riguarda i raggruppamenti di imprese. A fini sistematici e di chiarificazione è allocata in questa parte del Codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento;
• l’articolo 98, infine, disciplina partitamente la fattispecie del c.d. illecito professionale, recependo, nella parte dedicata alla elencazione dei reati, l’indicazione già contenuta nelle Linee Guida ANAC n. 6 approvate dal Consiglio dell’Autorità con la delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 con la deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017.

2. Analisi della nuova disciplina del grave illecito professionale

L’analisi si concentrerà sulla disposizione di cui all’art. 98 dedicato per l’appunto all’illecito professionale grave. In relazione a tale fattispecie i codificatori hanno preferito, nell’ottica della chiarezza e semplificazione, regolamentare in modo autonomo tale fattispecie non automaticamente escludente.

Mentre, lo si rammenta, nell’impianto del vecchio Codice trova(va) disciplina – assieme alle altre cause facoltative di esclusione – all’interno del comma 5, dell’art. 80, lett. c), alla luce del quale l’esclusione poteva avvenire allorquando la stazione appaltante dimostrasse con mezzi adeguati che l’operatore economico si era reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

L’articolo 98 individua, quindi, per l’illecito professionale grave le fattispecie rilevanti ed i mezzi di prova, chiarendo al contempo la portata e l’estensione dell’obbligo motivazionale del provvedimento di esclusione.

La linea seguita è stata quella di elencare le fattispecie che possono condurre alla adozione di una deliberazione motivata di esclusione “non automatica” con l’intento di eliminare gli elementi di incertezza che hanno comportato un contenzioso imponente in materia.

2.1. La perimetrazione soggettiva dell’illecito professionale grave: comma 1 dell’articolo 98

Al primo comma, viene stabilita la regola generale che l’illecito professionale grave rileva allorquando è compiuto dall’operatore economico offerente, fatto salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h), di cui si dirà meglio a breve.

La fattispecie dell’illecito professionale rilevante, salve le ipotesi delineate al comma 3, lettere g) ed h), non è di norma estesa all’ipotesi di c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica.

Nella Relazione illustrativa testé citata, al riguardo, si evidenzia che il comma 1 enuclea una scelta perimetrativa. Le Linee Guida ANAC n. 6 approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017 facevano riferimento a tutti i soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 (disposizione, quest’ultima, riprodotta con modifiche al terzo comma dell’art. 94). A tal proposito le suddette Linee Guida aggiornate recitano, infatti, che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3 e comma 5, del Codice”.

Sempre l’ANAC, nel proprio Atto di segnalazione n. 3 del 27 luglio 2022 (delibera n. 370 del 27 luglio 2022), al capo 2.2.2. aveva evidenziato la necessità di una presa di posizione su tale delicata questione del c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica.

Al comma 1 si è prevista, quale regola generale, quella di non estendere la fattispecie dell’illecito professionale rilevante all’ipotesi di c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica.

Da questa perimetrazione esulano i fatti rilevanti ai sensi delle lettere g) ed h) del comma 4.

In sostanza, laddove ci si trovi al cospetto dei reati contemplati dal comma 1 dell’art. 94 (disposizione, quest’ultima, “corrispondente” all’art. 80, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016) e degli altri reati mutuati dalla indicazione contenuta nelle Linee Guida ANAC n. 6 (lett. h del comma 4) è sembrato corretto prevedere la rilevanza del c.d “contagio” laddove dette fattispecie di reato siano riferibili (non soltanto direttamente all’operatore economico, ma anche) alle figure soggettive contemplate dall’art. 94, comma 3.

Tale scelta è giustificata, quanto alle fattispecie di cui alla lett. g) del comma 4, sia per la rilevante gravità delle condotte ivi contemplate, ma anche perché, proprio con riferimento alle medesime, opinare diversamente avrebbe comportato l’incomprensibile aporia di impedire la valutazione di una possibile causa non automatica di esclusione unicamente a cagione della non definitività della condanna, pur con riferimento a figure professionali per le quali, la stessa fattispecie, ove sfociata in una sentenza definitiva di condanna, avrebbe comportato la obbligatoria esclusione dell’operatore economico.

Analoghe considerazioni attengono alle fattispecie di cui alla lett. h) del comma 4, riconducibili a fatti di reato del pari gravi in relazione al principio di tutela dell’interesse alla legalità sotteso alla contrattualistica pubblica.

In tutti gli altri casi è stato definitivamente escluso il “contagio” dell’operatore economico da parte della persona fisica.

2.2. Le condizioni di esclusione: il comma 2 dell’articolo 98

Il comma 2 specifica quali siano le condizioni indispensabili perché possa disporsi da parte della stazione appaltante l’esclusione (non automatica) di un operatore economico al verificarsi di un evento tra quelli descritti nei successivi commi, chiarendo la necessità della compresenza delle medesime.

L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:

1. elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
2. idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
3. adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.

Ai fini dell’esclusione, devono dunque ricorrere contemporaneamente le tre richiamate condizioni. La portata della norma è innovativa sul piano sistematico, posto che sul piano sostanziale la stessa è riproduttiva del precedente impianto. La disposizione chiarisce e procedimentalizza, per così dire, l’esercizio del potere discrezionale che la stazione appaltante è chiamata ad esercitare. Si tratta di una norma che delinea la prospettiva dell’indagine demandata alla stazione appaltante.

Tanto è vero che:

• al successivo comma 3 è demandata la definizione degli elementi al ricorrere dei quali si può desumere l’illecito professionale grave;
• i successivi commi 4 e 5 delineano il parametro di gravità della valutazione di affidabilità e integrità dell’operatore;
• il comma 6 indica i mezzi di prova adeguati in relazione agli elementi che possono integrare l’illecito professionale grave di cui al predetto comma 3.

2.3. Elementi che integrano l’illecito professionale grave: comma 3 dell’articolo 98

L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi:

1. sanzione esecutiva irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all’oggetto specifico dell’appalto. Sarà, dunque, sufficiente a delineare la condotta professionale illecita, come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, un provvedimento sanzionatorio non sospeso dall’autorità giurisdizionale;
2. condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
3. condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale.

La lettera c), come evidenziato dalla Relazione illustrativa degli articoli del Nuovo Codice, è riproduttiva della lett. c ter) dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016; dal testo in commento è stata espunta la seguente parte finale della originaria disposizione “su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa” in quanto previsione generale applicabile ad ogni fattispecie di illecito professionale ai sensi del successivo comma 5 dell’art. 98 in commento.

• condotta dell’operatore economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori.  La lettera d) è riproduttiva della lett. c quater) dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016. Come sottolineato nella Relazione illustrativa, la modifica che comporta l’eliminazione dell’inciso “definitivamente accertate” contenuta nell’antevigente disposizione è coincidente in parte qua con l’Atto di segnalazione dell’ANAC n. 3 del 27 luglio 2022. È stato pertanto eliminato il riferimento alla definitività dell’accertamento poiché previsione in contrasto con la facoltà in capo alle stazioni appaltanti di valutare la rilevanza ostativa della condotta nelle more dell’accertamento definitivo;
• condotta dell’operatore economico che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, laddove la violazione non sia stata rimossa.

La lettera e) è riproduttiva della lett. h) dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016: nel testo è stato soppresso il periodo “l’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione” per omogeneizzarne la durata al comma 10, lett. c) dell’art. 96 (che riguarda tutte le fattispecie di illecito professionale ex art. 95, comma 1, lettera e). Nella Relazione illustrativa viene sottolineato che sebbene detta disposizione sia stata finora di scarsa o nulla applicazione, i lavori di commissione hanno ritenuto che non sussistessero le condizioni per l’espunzione della stessa; sotto il profilo concettuale sembra indubbio che rientri nel novero delle cause “non automatiche” di esclusione integranti illecito professionale, tenuto conto che già nella formulazione vigente non v’è automaticità espulsiva;

• omessa denuncia all’autorità giudiziaria da parte dell’operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato per i reati di cui al primo periodo nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale ne cura la pubblicazione.

La lettera f) è riproduttiva della lett. l) dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016. Sotto il profilo classificatorio sembra indubbio che rientri nel novero delle cause non automatiche di esclusione integranti illecito professionale, fondandosi su una semplice richiesta di rinvio a giudizio;

• contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94.

La lettera g) fa riferimento agli odierni reati comportanti l’esclusione obbligatoria ex art. 94 comma 1, che ripropone, immutata, l’elencazione di cui all’art. 80, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016;

• contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:
• abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo 348 del codice penale;
• bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
• i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, i delitti societari di cui agli articoli 2621e seguenti del codice civile o i delitti contro l’industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;
• i reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
• i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.

La lett. h) è riproduttiva della elencazione di cui al punto 2.2. delle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al decreto legislativo n. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017;

2.4. L’idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore: i commi 4 e 5 dell’articolo 98

Il successivo comma 4 dell’articolo 98 prevede i criteri sottesi alla valutazione di gravità. Nella valutazione di gravità si deve tener conto del “bene giuridico” e della entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa.  Il riferimento al “tempo trascorso dalla violazione” assume particolare rilievo soprattutto con riferimento alle fattispecie penalmente rilevanti ed attiene all’an dell’esclusione stessa, tenuto conto che il fattore temporale ha una valenza autonoma ai sensi dell’art. 96 comma 10 del Nuovo Codice.

Il successivo comma 5, avuto riguardo agli obblighi informativi, stabilisce che le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 (e, dunque, diverse da quelle false e fuorvianti) possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3.

Siffatta precisazione rende dunque esplicito che l’omissione e non veridicità non assistite da “dolo specifico” non integrano causa di esclusione nella gara specifica, in coerenza con quanto disposto al comma 14, ultimo periodo, dell’art. 96;

2.5. I mezzi di prova adeguati in relazione agli elementi che possono integrare l’illecito professionale grave di cui al predetto comma 3: il comma 6 dell’articolo 98

Il comma 6 dell’articolo 98, elenca i mezzi di prova adeguati, in relazione agli elementi potenzialmente integranti l’illecito professionale grave elencati al comma 3. Di seguito, avuto riguardo alla tecnica di tipizzazione prescelta si passano in rassegna i mezzi di prova indicati per ciascun elemento.

	Condotta potenzialmente integrante l’illecito professionale	Mezzo di prova
	sanzione esecutiva dell’AGCM o da altra autorità	i provvedimenti sanzionatori esecutivi
	Tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della S.A. o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure l’aver fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione	la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente
	significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale.	l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili
	grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori	provvedimenti giurisdizionali anche non definitivi
	violazione il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della L. n. 55/1990	accertamento definitivo della violazione
	omessa denuncia all’autorità giudiziaria da parte dell’operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato per i reati di cui al primo periodo nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale ne cura la pubblicazione	gli elementi ivi indicati   ovvero dalla richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato per i reati di cui al primo periodo nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando
	contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94	gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale
	contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati: abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo 348 del codice penale;bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del R.D. n. 267/1942;reati tributari ai sensi del D.Lgs. n. 74/2000, i delitti societari di cui agli articoli 2621e seguenti del codice civile o i delitti contro l’industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), D.p.r. n. 380/2021, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;reati previsti D.Lgs. n. 231/2001.	la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale

La Relazione illustrativa a tal proposito ha osservato che «si è fatto riferimento ad uno standard probatorio di livello elevato, mutuandosi la indicazione di cui all’art. 273 c.p.p. in punto di adozione di misure cautelari personali o reali (si ricorda che nel primo commento al codice di procedura penale del 1988 del Professore Cordero così era stato presentato il disposto dell’art. 273 c.p.p.: “arie civilistiche spirano nel processo penale”); ciò è sembrato preferibile rispetto ad una partita elencazione che violerebbe il generale principio di libertà della prova.

Quanto allo “spettro” dei soggetti presi in considerazione, si fa riferimento a quanto chiarito nella relazione al comma 1 del presente articolo: soltanto per i fatti di reato rientranti nel perimetro di cui all’art. 94, comma 1, cui fa riferimento la lett. g) del comma 4 e per quelli di cui alla lett. h) del comma 4 del presente articolo (già contenuti nelle Linee Guida dell’ANAC n. 6 che si è ritenuto di “recepire”), è stato previsto il c.d. “contagio” dell’operatore economico da parte dei soggetti di cui al comma 3 dell’art. 94.

Infine, il riferimento contenuto alla lett. a) del comma 6 (che “ribadisce” quello di cui al comma 4, lett. a), al provvedimento sanzionatorio “esecutivo”, vale a chiarire la non valutabilità del medesimo ove sospeso nella propria esecutività (e a fortiori, ove annullato, ancorché con sentenza non regiudicata non sospesa)».

2.6. La motivazione del provvedimento di esclusione: i commi 7 e 8 dell’articolo 98

I commi 7 e 8 in esame stabiliscono, in caso di esclusione, un onere di motivazione rafforzato.

Ai sensi del comma 7 della disposizione in commento la stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente. Viene specificato che l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.

Il successivo comma 8 della disposizione, a chiusura, statuisce che il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni stabilite dal comma 2 ovvero in relazione (i) alla sussistenza di elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; (ii) alla idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; (iii) alla adeguatezza dei mezzi di prova di cui al predetto comma 6.

La Relazione illustrativa al riguardo evidenzia che il comma 7 è, quindi, volto a precisare l’onere motivazionale che incombe sull’amministrazione allorché desuma la sussistenza di una causa di esclusione da una sentenza di condanna non definitiva ovvero da provvedimenti emessi nel procedimento penale a questa prodromici (atti comportanti l’esercizio dell’azione penale ex art. 405, comma 1, c.p.p., decreto che dispone il giudizio, art. 429 c.p.p.) ovvero di natura cautelare, reale (artt. 136, 321 c.p.p.) o personale (artt. 281-286 c.p.p.; artt. 288-290 c.p.p.). Sul solco della giurisprudenza prevalente, la disposizione chiarisce che la stazione appaltante non può limitarsi a fare riferimento all’esistenza di tali “fatti storici”, ma che debba, seppur sinteticamente, dar conto dei motivi per cui li considera rilevanti a fini escludenti; in un sistema costituzionale quale quello italiano, assistito dalla c.d. presunzione di innocenza, ex art. 27 Cost., essa sembra indispensabile.

È evidente che la portata dimostrativa di una sentenza di condanna, ancorché non passata in giudicato, è ben maggiore rispetto ai provvedimenti a questa prodromici, ed a quelli di natura cautelare: in queste ultime ipotesi, soprattutto, più approfondita dovrà essere la valutazione resa dall’Amministrazione ove essa ne tragga elementi per disporre l’esclusione (facoltativa) dell’operatore.

Nell’Atto di segnalazione dell’ANAC n. 3 del 27 luglio 2022 si era fatta presente l’opportunità di “chiarire la rilevanza delle violazioni non definitivamente accertate e introdurre la possibilità di graduare in misura proporzionale sia le conseguenze delle condotte che l’obbligo di motivazione posto a carico della stazione appaltante in relazione alle scelte adottate”.

La Commissione ha ritenuto di non “graduare” l’obbligo motivazionale (che incombe sempre sull’amministrazione nel cui interesse è bandita la gara ove si pronunci sulla ricorrenza di una causa di esclusione “non automatica”) né le conseguenze delle condotte; quanto a tale ultimo profilo, si sarebbe rischiato di introdurre elementi di incertezza sulla durata del possibile periodo di esclusione (al quale si è invece voluto “imprimere” un assetto di certezza, in termini di inizio della decorrenza e sua durata); quanto all’obbligo di motivazione, esso in realtà non è ricollegabile alla non definitività dell’accertamento, ma ai parametri di cui al comma 2 ed alla portata dimostrativa degli atti valutati.

3. Conclusioni

La disposizione in commento ha dei sicuri pregi in termini di maggiore certezza e chiarezza.

La elencazione delle ipotesi di esclusione non automatiche connesse all’illecito professionale grave e dei mezzi di prova adeguati segue una logica sistematica di sicuro valore.

Pur trattandosi di una causa non automatica di esclusione, sono state efficacemente tracciate le coordinate del potere discrezionale rimesso alla stazione appaltante. Si è quantomeno tentato di schematizzare il procedimento valutativo che deve condurre alla sanzione espulsiva.

In un’ottica di massima chiarezza sarebbe stato auspicabile una trattazione maggiormente composita della disciplina degli oneri informativi e delle connesse omissioni nonché delle dichiarazioni non veritiere, dato che la trattazione dei suddetti temi, oltre che all’interno dell’articolo 98, la si rinviene, altresì, nei commi 12, 14 e 15 dell’art. 96 e nell’art. 94, comma 5, lettera e) ed f).