Le procedure negoziate del “sottosoglia” nel nuovo Codice dei contratti

Premessa

Il Decreto legislativo 36/2023, che contiene il nuovo Codice dei contratti (nel prosieguo solo Codice), – pubblicato sul Supp. n. 77 della G.U. del 31 marzo 2023 – contiene una riscrittura delle disposizioni del “sottosoglia” ed in particolare anche delle procedure negoziate.

La prima sottolineatura, che occorre evidenziare, riguarda il complesso normativo – innestato all’atto dell’approvazione definitiva in Consiglio dei Ministri (il 28 marzo 2023) – che disciplina l’entrata in vigore e l’efficacia delle nuove norme.

Accanto ad una disciplina transitoria (art. 225), per ciò che in questa sede interessa trattare, è che il nuovo Codice è  entrato in vigore il 1° aprile 2023 con previsione di efficacia – quasi dell’intero nuovo impianto normativo -, il 1° luglio (data in cui verranno abrogati il Decreto legislativo 50/2016 – al netto di alcune norme che si applicheranno fino al 31 dicembre 2023, ad esempio in materia di accesso agli atti etc -, e le linee guida ANAC nonché vari regolamenti attuativi del pregresso codice).

L’applicazione del nuovo Codice, comunque, riguarderà le procedure che al 1° luglio non risultassero già avviate. Nel caso del “sottosoglia”, ad esempio, e in dettaglio sulle procedure negoziate ex art. 50 del nuovo codice, se la lettera di invito dovesse esser trasmessa dopo dal 1° luglio le norme da applicare sono quelle del nuovo impianto normativo (al netto, come detto dei differimenti contenuti nell’articolo 225) se, invece, la lettera di invito venisse inviata prima di tale data continueranno a trovare applicazione le norme del decreto legislativo 50/2016.

Il Decreto legislativo 36/2023, che contiene il nuovo Codice dei contratti (anche nel prosieguo solo Codice), – pubblicato sul Supp. n. 77 della G.U. del 31 marzo 2023 – contiene una riscrittura delle disposizioni del “sottosoglia” ed in particolare anche delle procedure negoziate.

1. Le procedure utilizzabili nel “sottosoglia”

In generale, al “sottosoglia” viene dedicato un sistema di norme (artt. 48/55) contenute nel “Libro II – Dell’appalto parte i – dei contratti di importo inferiore alle soglie europee” ed uno specifico allegato (Allegato II. 1) destinato a sostituire, a far data dal 1° luglio 2023 per le procedure non ancora avviate le linee guida n. 4 dell’ANAC. E’ altresì noto che il sistema delle linee guida verrà sostituito da una serie di allegati (e quindi da autentiche norme giuridiche) che, a loro volta, verranno sostituiti da una serie di regolamenti.

In ambito sottosoglia, in ogni caso, il legislatore del Codice ha lasciato sostanzialmente inalterate le due tipologie di procedura di affidamento e aggiudicazione già innestati nel DL 76/2020 a cui, evidentemente, nella predisposizione del nuovo Codice, gli estensori si sono ispirati. 

La prima disposizione di rilievo, in tema di sottosoglia, è contenuta nell’articolo 48 laddove si dispone che il RUP (con il nuovo Codice Responsabile unico del progetto e non solo di “Procedimento”) prima di avviare l’istruttoria per l’individuazione della procedura utilizzabile “accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro”. 

Si tratta di una norma inedita che dovrebbe sostituire il classico richiamo – per le procedure sottosoglia ed oggi presente nell’articolo 36 del decreto legislativo 50/2016 – che normalmente salva la possibilità di avviare, pur per importi non consistenti o sotto la soglia comunitaria (art. 14 del nuovo Codice) procedure ordinarie.

Non v’è dubbio, però, che il senso della nuova norma sia diverso – non solo per collocazione -. Il nuovo Codice condiziona l’utilizzo della procedura maggiormente rigorosa (e dispendiosa in termini di tempo e risorse umane) solo nel caso in cui effettivamente il RUP ne ravvisasse l’oggettiva esigenza. In pratica, la scelta di utilizzare una procedura maggiormente complessa non viene rimessa ad una libera valutazione di chi deve istruire e condurre la pratica ma si richiedono “garanzie” oggettive e quindi che risulti effettivamente necessario aprire ad una concorrenza massima piuttosto che contingentare la scelta degli operatori in un numero comunque ridotto. 

Si può leggere nella disposizione un tentativo di superare quello che nella relazione tecnica – che accompagna il Codice – viene definita come “burocrazia difensiva”, ovvero un modo di procedere “autoreferenziale” che non intende porre al primo posto gli interessi dell’ente.

L’articolo 48, per il resto, ribadisce la necessità di applicare i classici principi generali e gli obblighi di utilizzare le piattaforme telematiche, strumenti di negoziazione etc.

La norma successiva (art. 49), rilevantissima in tema di procedura negoziata, disciplina il principio di rotazione.   Il principio viene disciplinato secondo modalità non nuove (ad eccezione di un aspetto di cui si dirà più avanti) rispetto a quanto già previsto nelle linee guida n. 4 dell’ANAC e secondo quanto emerge dagli approdi giurisprudenziali.

In questo senso si ricorda che la rotazione è obbligatoria – salvo limitatissime ipotesi dei micro acquisti, infra 5mila euro in cui può essere derogata, nel caso in cui l’ente si doti di apposito regolamento e disciplina le cc.dd fasce di valore con la conseguenza che l’alternanza si applica solo all’interno delle fasce e nel caso in cui il RUP avvii una procedura ad inviti aperta senza escludere nessun soggetto che manifesti la volontà/interesse di partecipare alla competizione -, in tutti gli altri casi, ed in questo insiste la novità, il pregresso affidatario non può più risultare tale (con l’affidamento diretto e/o invitato) se sia risultato aggiudicatario del pregresso appalto che abbia ad “oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.  

La novità, quindi, è che la rotazione non coinvolge più – come invece previsto nelle linee guida n. 4 l’operatore che sia stato anche solo invitato alla precedente procedura senza risultarne aggiudicatario.

Si tratta di una importante modifica che ha visto il legislatore, in modo condivisibile, bilanciare gli interessi in campo e valutare come eccessivamente oneroso escludere da una nuova procedura i soggetti solamente invitati.

L’affidatario pregresso potrebbe risultare affidatario e/o nuovamente invitato solo se il mercato – al netto delle eccezioni sopra riportate – non presenta altre soluzioni tecniche alternative ed abbia svolto il pregresso contratto secondo i desiderata della stazione appaltante.

La novità, quindi, è che la rotazione non coinvolge più – come invece previsto nelle linee guida n. 4 l’operatore che sia stato anche solo invitato alla precedente procedura senza risultarne aggiudicatario

2. Le procedure negoziate

L’articolo 50 – dopo l’affidamento diretto consentito per importi inferiori ai 140mila per beni/servizi e inferiori ai 150mila euro per lavori – disciplina le tre procedure negoziate (due per i lavori ed una per servizi/forniture fino al “sottosoglia” art. 14 del Codice). 

Come anticipato, il modello a cui il legislatore si è ispirato nella predisposizione delle nuove norme, piuttosto che il decreto legislativo 50/2016 (art. 36), è quello desumibile dal DL 76/2020 (e quindi all’articolo 1, comma 2, lett. b)) con una primissima novità di rilievo: viene espunto il richiamo all’articolo 63 del decreto legislativo 50/2016 ovvero alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando.

Il richiamo, presente nel d.lgs. 50/2016 e nello stesso DL 76/2020, ha determinato spesso equivoci inducendo, in certi casi, anche a pensare che la procedura negoziata nel sottosoglia dovesse avere una adeguata motivazione.  Chiaramente non è così visto che questa fattispecie è totalmente differente dalla fattispecie eccezionale della procedura negoziata senza pubblicazione di bando (nel nuovo Codice disciplinata nell’articolo 76 omologo del pregresso art. 63).

Per i lavori, come nel DL 76/2020, si prevedono due differenti soglie (con diverso numero di inviti). La prima (lett. c) comma 1 dell’articolo 50) prende in considerazione la soglia compresa tra i 150mila euro ed il milione di euro. In questo caso il RUP, attraverso indagini di mercato (con avviso disciplinato quanto a predisposizione e contenuto minimo nell’allegato II.1 che sostituisce le linee guida n. 4) o attraverso l’elenco/albo interno, dovrà invitare alla procedura almeno 5 operatori. Nel secondo caso (lett. c)) per importi compresi tra il milione di euro ed il sottosoglia (art. 14) gli inviti devono essere estesi ad almeno 10 operatori sempre che siano oggettivamente reperibili. 

La lettera e), come detto, è dedicata ai beni/servizi, con invito di almeno 5 operatori, individuati secondo le modalità predette, relativamente agli importi pari o superiori ai 140mila euro fino al sottosoglia (215mila euro, 750mila euro per servizi sociali).

Viene meno, pertanto, la necessità di pubblicare un avviso di avvio del procedimento (che in realtà anche sotto l’egida del DL 76/2020 (applicabile fino al 30 giugno 2023 e, per il PNRR/PNC applicabile fino al 31 dicembre 2023) coincideva con l’avviso a manifestare interesse.

Una novità di rilievo, almeno rispetto al DL 76/2020, è la previsione, in relazione alla procedura negoziata per lavori compresi tra il milione di euro ed il sottosoglia, è che la norma fa “salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”.

Si tratta di inciso fortemente modificato in fase di approvazione considerato che la norma pregressa prevede che in caso di utilizzo di procedura aperta classica il RUP dovesse innestare, nella determinazione a contrarre, adeguata motivazione. L’inciso è scomparso ma, almeno chi scrive, ritiene che la motivazione della decisione di adottare la procedura ad evidenza pubblica in luogo di una procedura semplificata – salvo che insista ovviamente un interesse transfrontaliero – debba comunque essere innestata almeno a valenza interna. In modo da specificare le ragioni che hanno indotto la scelta di una procedura aggravata, circostanza utile in caso di danni e/o perdita del finanziamento. 

Una novità di rilievo, almeno rispetto al DL 76/2020, è la previsione, in relazione alla procedura negoziata per lavori compresi tra il milione di euro ed il sottosoglia, è che la norma fa “salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”

3. La predisposizione dell’avviso o la redazione dell’albo interno

In relazione agli inviti, come nell’attuale normativa, si ribadisce che la scelta degli operatori non avviene discrezionalmente (come ad esempio potrebbe accadere in relazione all’affidamento diretto con interpello) ma o tramite apposito avviso pubblico a manifestare interesse o con scelta dall’albo interno della stazione appaltante.

Dal 1° luglio, per procedure come detto ancora da avviare, la disciplina degli avvisi e sull’albo (dal contenuto minimo alla predisposizione vera e propria) torva una sua compiuta declinazione nell’allegato II. 1 (“Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea”). L’allegato in parola sostituirà le linee guida n. 4 e, fin d’ora, si può annotare come non contenga rilevanti mutamenti rispetto al modello virtuoso declinato nelle linee guida appena richiamate.

La novità di maggior rilievo – già indicata nella norma e precisamente nel comma 2 dell’articolo 50, secondo periodo -, è l’impossibilità di utilizzare ordinariamente il sorteggio o metodi di estrazione casuale per la scelta degli operatori da invitare.   

Più nel dettaglio, il comma citato prevede che “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”. 

Ciò induce il RUP a stabilire dei criteri di sbarramento fin dall’avviso pubblico per scremare la partecipazione. La norma, infatti, sembra veicolare la scelta sugli operatori in senso “qualitativo” ovvero imponendo un vaglio propedeutico sugli operatori poi da far competere.

Il secondo comma, inoltre, nell’ultimo periodo puntualizza che “le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati”. In pratica, la pubblicazione dei soggetti invitati alle competizioni.

Come detto, l’allegato II.1 – che si compone di soli 3 articoli -, contiene riferimenti applicati per effetto delle previsioni contenute nelle linee guida n. 4. In pratica non si discostano da queste.

Anche l’allegato ribadisce che la stazione appaltante, se lo ritenesse utile, può dotarsi di un proprio regolamento interno per disciplinare:

a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;

b) le modalità di costituzione e revisione dell’elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo;

c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.

La novità di maggior rilievo – già indicata nella norma e precisamente nel comma 2 dell’articolo 50, secondo periodo -, è l’impossibilità di utilizzare ordinariamente il sorteggio o metodi di estrazione casuale per la scelta degli operatori da invitare

4. Le ulteriori disposizioni

L’articolo 50, comma 4, prosegue chiarendo che anche nel sottosoglia il RUP può operare la scelta tecnica sui criteri di aggiudicazione fermo restando che il criterio del prezzo più basso incontra i limiti di cui all’articolo 108 comma 2.

Il comma in parola prevede che “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’articolo 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1;

b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro;

c) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo;

d) gli affidamenti in caso di dialogo competitivo e di partenariato per l’innovazione;

e) gli affidamenti di appalto integrato;

f) i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo.”

Da notare che nel caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’articolo 51 prevede, in modo assolutamente inedito, che nel sottosoglia la commissione di gara possa essere presieduta anche dal RUP (pur non dirigente/responsabile del servizio). Per le modalità concrete si ritiene possa applicarsi l’articolo 93 che dispone in tema di commissione ma per il sopra soglia (in questo caso il RUP può solo essere componente e non anche presidente salvo che coincida con il dirigente/responsabile del servizio). 

Nel sottosoglia, comma 6, viene generalizzata la possibilità di avviare immediatamente l’esecuzione dell’appalto. Circostanza, a differenza del regime introdotto dal DL 76/2020 8art. 8, comma 1, lett. a), la consegna immediata può avvenire solo dopo la verifica positiva sui requisiti. Rimane fermo che in caso di mancata stipula l’operatore ha diritto al pagamento delle spese sostenute e delle prestazioni eseguite.

L’esecuzione può essere “verificata” piuttosto che con il certificato di collaudo (lavori) o il certificato di verifica di conformità (forniture o servizi) con il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori o, nel caso ultimo dal DEC se nominato (il direttore dell’esecuzione può essere diverso dal RUP solo nei casi già previsti dalle linee guida n. 4 e nel caso in cui l’appalto sia di importo almeno pari alle soglie comunitarie oggi, come noto, deve essere di importo superiore ai 500mila euro).  

Sulla pubblicazione degli avvisi di preinformazione dispone il comma 8 con la previsione della pubblicazione a livello nazionale (lo stesso vale per il bando eventuale) “con esclusione della trasmissione del bando di gara all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea”.

Stesse modalità devono essere seguite per l’avviso sui risultati e, nei casi predetti “tale avviso contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati”.

L’articolo 52 prevede che per appalti di importo inferiore ai 40mila euro possa, il possesso dei requisiti, essere certificato con semplice dichiarazione oggetto di controllo a campione.

Se in seguito a verifica non venisse “confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento”.

La cauzione provvisoria (art. 53) è facoltativa – se venisse richiesto non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito. 

In situazioni motivate il RUP potrebbe non richiedere la cauzione definitiva. “Quando richiesta” chiarisce il comma 4 dell’articolo 53, “la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale”.

BOX: La cauzione provvisoria (art. 53) è facoltativa – se venisse richiesto non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito

5. Esclusione automatica in caso di offerta anomala

L’articolo 54 generalizza, nel sottosoglia e se l’aggiudicazione avviene al ribasso, la possibilità di escludere immediatamente l’offerta anomala – sempre che l’appalto non presenti interesse transfrontaliero – “qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”. La norma specifica che l’esclusione automatica dell’offerta anomala non si applica agli affidamenti diretti. 

In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. I metodi di verifica, comunque sempre possibile, possono essere scelti anche tramite sorteggio tra quelli indicati nell’allegato II.2.

AI sensi dell’articolo 55 nel sottosoglia non si applica lo stand-still.