Il responsabile di fase nel nuovo codice dei contratti

Il responsabile di fase è la figura inedita, per il nuovo codice, prevista nel comma 4 dell’articolo 15 del decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo solo nuovo codice) ed è interessante, sotto il profilo pratico, analizzarne le competenze anche alla luce di recenti interventi di prassi (dell’ANAC e del MIT) e della recente giurisprudenza che ha avuto modo di affrontare alcune tematiche relative al ruolo di questa figura.

1. La disciplina

L’articolo 15, ovvero la disposizione che sostituisce il pregresso riferimento normativo relativo al RUP (e quindi l’articolo 31 del codice del 2016) come anticipato, al comma 4 prevede la possibilità di individuare/nominare dei collaboratori del RUP in modo da rendere il carico di lavoro meno impattante/complesso.

Come si vedrà più avanti, gli estensori spiegano la necessità di nuovi, chirurgicamente individuati, collaboratori del RUP in relazione al “nuovo” ruolo acquisito da questa figura. Secondo il nuovo codice, infatti, il RUP non è un mero responsabile di procedimento ma un responsabile del progetto/intervento da realizzare e risponde qualora questo non venga compiutamente (e secondo la tempistica stabilita) realizzato.

A ben valutare la configurazione dei compiti/funzioni del RUP nei termini appena prospettati non è in realtà una novità ma, caso mai, la sottolineatura di ciò che il RUP deve fare (ma che già faceva anche nel pregresso regime normativo). La differenza sostanziale, però, è che il nuovo codice esplicita chiaramente le stesse prerogative che consentono al RUP, effettivamente, di perseguire il risultato dell’affidamento e della corretta esecuzione del contratto assegnato. Non a caso si chiarisce, questo nell’allegato I.2 dedicato espressamente al RUP (in sostituzione, con adeguamenti, delle pregresse linee guida ANAC n.3), che il RUP dispone non solo di poteri istruttori ma anche, e soprattutto, di poteri decisori.

E’ del tutto evidente che un soggetto può rispondere, sotto il profilo della responsabilità, di un risultato solo se dispone di poteri decisori e non solo di poteri istruttori che possono essere “frustrati” per effetto di una ovvia intermediazione (si pensi al ruolo del dirigente/responsabile del servizio superiore gerarchico del RUP, qualora ovviamente non ci sia coincidenza tra le figure), del soggetto abilitato alla firma a valenza esterna (in grado di impegnare la stazione appaltante/l’ente concedente).   

Anche l’ultima annotazione deve essere però aggiornata visto che il RUP ha poteri a valenza esterna (come ad esempio adottare il provvedimento di esclusione ma non può firmare la decisione di aggiudicazione così come non potrà stipulare direttamente il contratto se non coincide con il dirigente/responsabile del servizio).

I gravosi compiti, pertanto, almeno per quanto concerne il profilo istruttorio/proposito possono essere “alleviati/semplificati” con l’intervento di figure individuate ad hoc con compiti specifici.

A questo proposito, il comma 4 dell’articolo 15 prevede che “Ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP”.

Del primo periodo devono essere valorizzati tre riferimenti che immediatamente consentono di intendere il ruolo della “nuova” figura.

In realtà è bene precisare che si tratta di figura inedita solo per il codice dei contratti visto che la possibilità di individuare/nominare i responsabili di fase risulta già prevista nella leggere regionale sugli appalti della Sardegna n. 8/2018 di cui il nuovo codice riprende la previsione anche alla luce della legittimazione fornita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 166/2019 che, nell’analisi del ricorso per incostituzionalità della previsione della legge regionale citata, ha affermato che in realtà i responsabili di fase non sono dei doppioni del RUP, e quindi non è in discussione la paternità e la distinzione sulle correlate responsabilità.   

In primo luogo l’inciso iniziale del comma in cui si precisa un fermo restando l’unicità del RUP. Gli estensori, si potrebbe dire a scanso di equivoci, precisano immediatamente che responsabile di fase e RUP non sono ruoli/figure identiche e/o sovrapponibili. Anche in presenza di responsabili di fase il RUP mantiene il suo ruolo di responsabile unico dell’intervento nel senso che la responsabilità finale della realizzazione del progetto, del rispetto dei tempi, di una regolare esecuzione del contratto rimane in campo a questo soggetto. Anche le attività – o segmenti di procedimento -, che ad esempio possono essere delegati al responsabile di fase, più avanti si tornerà per le implicazioni pratiche, assegnano a questo soggetto una responsabilità pro quota di cui, però, è responsabile anche il RUP qualora difettassero sue omissioni e/o errori di coordinamento di questi collaboratori. Si ipotizzi il caso di una istruttoria sul procedimento/procedura da adottare che contenga un errore – una violazione di legge – di cui il RUP, nel far suo l’operato, non si avveda determinato una irregolarità.

Nel caso di specie si configurano due responsabilità, quella solo interna del responsabile di fase e quella, che può essere anche esterna (si pensi al caso di condanna di risarcimento danni per causa dell’atto illegittimo).

Non a caso il periodo conclusivo del comma ricorda che “Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP”.

La disposizione conferma quindi che oltre alla responsabilità del responsabile di fase, il RUP risponde comunque – visto che l’errore, se provato, sarà determinato da un non corretto esercizio della  funzione di supervisione, indirizzo o coordinamento che spetta al responsabile unico -.

Gli estensori del codice spiegano la necessità di nuovi, chirurgicamente individuati, collaboratori del RUP in relazione al “nuovo” ruolo acquisito da questa figura.

2. La necessità di dotarsi di modelli organizzativi

La seconda sottolineatura, di necessaria considerazione per il RUP che ritenesse di avere necessità del responsabile di fase (o dei responsabili di fase) per la complessità dell’incarico assegnato, è quella relativa alla necessità di dotarsi, da parte della stazione appaltante/ente concedente, di non ben definiti modelli organizzativi.

Da qui la domanda spontanea: senza l’adozione di un previo modello organizzativo la stazione appaltante/ente concedente non può nominare i responsabili di fase?

La precisazione, non deve essere sottovalutato, si deve ad una modifica apportata in fase di approvazione del codice visto che nello schema originario gli estensori hanno previsto la massima semplificazione circa la prerogativa in parola. 

In questo senso nella previsione iniziale – del primo periodo -, redatta dagli estensori del comma 4 dell’articolo 15 si legge che “Ferma restando l’unicità del RUP e se il RUP lo richiede, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, ciascuno secondo il proprio ordinamento, nominano un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.”

L’iniziale previsione, quindi, rimetteva al RUP, ed alla sua valutazione tecnica, la decisione se richiedere o meno la nomina di uno o di tutti e due responsabili di fasi.

La previsione, è bene annotarlo, non ha incontrato il favore dell’ANAC e dell’ANCI che hanno ritenuto che con le figure in parola si creasse un doppione nei ruoli e, soprattutto, il pericolo di una non chiara riconduzione della responsabilità. Tale impostazione – nonostante la chiara indicazione della sentenza della Cassazione n. 166/2019 -, in realtà non appare totalmente condivisibile, anche se i rischi di una non chiara gestione rimangono.

Ed è probabilmente il riferimento al pericolo di una confusione di ruoli e/o di una azione “anarchica” dei RUP che potrebbero essere indotti, avendone le prerogative, a richiedere la nomina di responsabili di fase a prescindere da una analisi accorta ed oggettiva sulle effettive esigenze che ha indotto il legislatore ad apportare la modifica prospettata relativa alla necessità di un modulo organizzativo.  

La disposizione o, meglio, la sua applicazione pratica richiede un necessario approfondimento su quale possa essere questo modulo organizzativo.

La seconda sottolineatura, di necessaria considerazione per il RUP che ritenesse di avere necessità del responsabile di fase (o dei responsabili di fase) per la complessità dell’incarico assegnato, è quella relativa alla necessità di dotarsi, da parte della stazione appaltante/ente concedente, di non ben definiti modelli organizzativi.

BOX: L’iniziale previsione codicistica, quindi, rimetteva al RUP, ed alla sua valutazione tecnica, la decisione se richiedere o meno la nomina di uno o di tutti e due responsabili di fasi.

3. Un possibile modello organizzativo

Per essere pratici ed immediati, sotto il profilo pratico/operativo non si può ritenere che un modello organizzativo che consenta la nomina/individuazione del responsabile di fase debba essere necessariamente una struttura ad hoc con particolari formalizzazioni. Si può ritenere, infatti, che all’uopo possa essere sufficiente l’aver realizzato una struttura o un ufficio di supporto alle attività contrattuali dell’ente.

Ed all’interno di queste strutture procedere con l’assegnazione degli incarichi di responsabili di fase vuoi per il solo affidamento vuoi per le tre fasi tecniche della programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto. 

Caso mai può essere interessante l’ipotesi diversa ovvero l’ammissibilità (o meno) della nomina dei responsabili di fase senza l’adozione di questo richiesto modello organizzativa.  

Si è indotti a ritenere che – almeno fino a sottolineature ufficiali – che la nomina sia sempre possibile visto che la figura in parola (anche questa figura) rientra necessariamente nel gruppo di lavoro che il RUP (o il dirigente/responsabile del servizio andrà a costituire propedeuticamente all’avvio delle procedure di affidamento).

Gruppo di lavoro che può essere assimilato ad un autentico ufficio che si occupa chirurgicamente (o per interventi diversi) di quel progetto/intervento.

A questa conclusione si giunge necessariamente considerando il fatto – come meglio si vedrà a breve – che i responsabili di fase sono comunque meri responsabili di procedimento (ex lege 241/90) sulla cui possibilità di nomina/individuazione non si poteva dubitare neppure nel passato.

Si deve ritenere, per evitare comportamenti contrari all’efficienza ed al principio di risultato, che i responsabili di fase possano essere nominati in situazioni di oggettiva complessità/articolazione del progetto/intervento da realizzare.

In difetto, si rischia di moltiplicare le figure responsabili di procedimento che hanno per conseguenza il solo rallentamento dell’azione amministrativa. 

Il codice non definisce i titoli che devono possedere i responsabili di fase.

4.I compiti/attribuzioni

A differenza di certa legislazione regionale – la legge regionale della Sardegna, in tema di appalti, n. 8/2018 all’articolo 34, comma 16 secondo periodo precisa che “Il responsabile del procedimento per la fase di affidamento è un dipendente con formazione in materie giuridico-amministrative, economiche o equipollenti ed elevata competenza nel settore della contrattualistica pubblica” -, il codice non definisce i titoli che devono possedere i responsabili di fase. E’ chiaro però che, nel caso del responsabile di fase dell’affidamento il soggetto in parola oltre ad avere una esperienza in tema di appalti dovrà avere una preparazione soprattutto di tipo amministrativo; nel caso del responsabile della fase di programmazione/progettazione/esecuzione è indubbio che la competenza posseduta deve essere anche di tipo tecnico.

Da notare che la disposizione, nel prevedere un responsabile di fase “anche” per l’esecuzione rischia di creare qualche problema pratico operativo rispetto alle tradizionali figure che si devono occupare dell’esecuzione e del contratto e quindi del direttore dei lavori e del, tutt’altro che eventuale sulla base delle nuove disposizioni codicistiche, direttore dell’esecuzione.   

Nel caso di specie sembra difficile considerare il responsabile di fase dell’esecuzione come soggetto che possa essere delegato dal RUP al coordinamento delle due figure tecniche appena citate.

D’altra parte se si ritenesse che la figura del responsabile di fase come coincidente con queste, la disposizione non pare utile.

Probabilmente il responsabile di fase dell’esecuzione, che non può essere scorporato dalla fase di programmazione e progettazione , deve ritenersi una sorta di collaboratore delle due figure  sopra citate e quindi un responsabile di procedimento che può essere destinatario di compiti istruttori specifici. 

La legge regionale della Sardegna, in tema di appalti, n. 8/2018 all’articolo 34, comma 16 secondo periodo precisa che “Il responsabile del procedimento per la fase di affidamento è un dipendente con formazione in materie giuridico-amministrative, economiche o equipollenti ed elevata competenza nel settore della contrattualistica pubblica”.

I compiti, appunto, sono di tipo istruttorio – ad eccezione del compito chiarito nell’allegato I.2, sulle attribuzioni del RUP, secondo cui se è stato nominato il responsabile di fase per l’affidamento il CIG deve essere acquisito da questo soggetto.

Annotazione non priva di rilievo stante il fatto che il processo di digitalizzazione ha “scordato” la figura in parola che, ora in via transitoria (per effetto del comunicato del Presidente dell’ANAC del 6 marzo 2024) si può profilare ma con le credenziali del RUP.  

Più nel dettaglio, la comunicazione rubricata “Indicazioni di carattere transitorio sulla profilazione dei responsabili di fase nei sistemi dell’Autorità” spiega che il responsabile di fase deve profilarsi ed operare nelle piattaforme utilizzando, per il momento, il profilo del RUP.

Effettuata la profilazione, si legge ancora nel documento, “i vari responsabili di progetto e di fase che risulteranno associati ad una determinata stazione appaltante potranno operare direttamente nei sistemi dell’Autorità, in relazione alle singole procedure di affidamento, per le fasi di rispettiva competenza”.

La particolarità, non irrilevante, è che il responsabile di fase – semplice responsabile di procedimento ex lege 241/90-, interagisce come se fosse un RUP che, ovviamente, ha ben altre prerogative avendo anche poteri decisori.

La questione è ancora più delicata visto che, ad esempio, per l’affidamento diretto per effetto della necessità di operare con le piattaforme di approvvigionamento certificate, il CIG viene acquisito dopo l’aggiudicazione (tra l’altro senza la previa verifica dei requisiti).

Come anticipato, il ruolo dei responsabili di fase è tipo istruttorio/propositivo e trattandosi di autentici responsabili di procedimento la nomina non può essere effettuata dal RUP, salvo che abbia poteri dirigenziali, ma dal dirigente/responsabile del servizio come, del resto, previsto nella legge 241/90 dall’art. 4 e segg.

Il potere istruttorio/propositivo si risolve nella presentazione di “proposte”/soluzioni adottabili – ad esempio sulla procedura da utilizzare, nel caso del responsabile di fase per l’affidamento, rimessa ad apprezzamento del RUP – che devono essere presentate al responsabile unico del progetto.

L’adesione a dette proposte avviene sulla base dell’articolo 6, comma 1, lett. e) della legge 241/90.

La mancata adesione o scostamento dalla proposta esigerà, quindi, anche una motivazione.

Da notare che il nome del responsabile della fase dell’affidamento deve essere inserito nel bando, accanto a quello del RUP ed evidentemente, anche nell’avviso pubblico qualora, anche per la procedura negoziata sottosoglia, si sia optato per la nomina di tale figura.  

In relazione alla fase pubblicistica, probabilmente, i compiti sono di più facile individuazione trattandosi di incarichi correlati alla predisposizione degli atti classici, ad esempio il disciplinare, il capitolato, la predisposizione dell’avviso pubblico, della lettera di invito.

Il responsabile di fase non può avere compiti decisori. Ma, ad esempio, secondo la giurisprudenza può predisporre la proposta di aggiudicazione efficace al dirigente/responsabile del servizio.

In questo senso, ad esempio il Tar Calabria sentenza n. 782/2023. Si ritiene che di tali affermazioni si possa dubitare visto che sulla “proposta” di aggiudicazione efficace, previamente deve essere svolto un controllo di merito e di legittimità che non può che competere al RUP.

Il RUP, eventualmente, può delegare al responsabile di fase dell’affidamento tale incombenza istruttoria ma poi dovrà farla propria per presentarla al dirigente/responsabile del servizio unico soggetto deputato a firmare visto che ha il potere di impegnare l’ente verso l’esterno (in questo senso anche l’allegato I.2).

Potrebbe, il responsabile di fase dell’affidamento, ad esempio predisporre la proposta di esclusione dalla gara per il RUP ma non adottarla direttamente.

A tal proposito si registra il recente intervento del Tar Abruzzo, con l’ordinanza n. 74/2024 che ha ritenuto valido il provvedimento di esclusione adottato dal responsabile di fase di affidamento ma solo perché è stato ratificato dal RUP.

Analogo ragionamento deve essere espresso per il responsabile delle fasi tecniche ovvero della programmazione, progettazione ed esecuzione.

Si tratta di fasi, si pensi alla programmazione, che deve essere presidiata dal RUP che quindi può assegnare compiti di reperimento dei dati/informazioni necessarie per la predisposizione dei programmi triennali dei lavori e beni/servizi.

Più articolata la questione della progettazione, salvo considerare, ma si ritiene che possa essere escluso, il responsabile di fase come deputato a predisporre la progettazione, in realtà il responsabile del procedimento della fase può essere d’ausilio per le fasi istruttorie, ad esempio, per la validazione di competenza – entro certi limiti finanziari – del RUP.

Sull’esecuzione già si è detto, le funzioni non possono che essere qualificate come di tipo istruttorio di ausilio del direttore dei lavori o, se nominato, del direttore dell’esecuzione.     

Il potere istruttorio/propositivo del responsabile di fase dell’affidamento si risolve nella presentazione di “proposte”/soluzioni adottabili – ad esempio sulla procedura da utilizzare, nel caso del responsabile di fase per l’affidamento