L’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali: da requisito di mera esecuzione e requisito di partecipazione

Premessa: un po’ di dati sull’Albo nazionale gestori ambientali

Secondo gli ultimi dati censiti e rinvenibili in rete[1], il fatturato per il complesso della attività delle imprese iscritte all’Albo nazionale gestori ambientali (in seguito “Albo”), legate alla gestione dei rifiuti (raccolta e trasporto) e alla decontaminazione da amianto è stato pari a 15.969.000.000 €.

Le aziende iscritte all’Albo alla data del 5 giugno 2018 erano in totale 1.408, confermando un trend di crescita  che dal 2012 si mantiene costante, come mostrato dal grafico sottostante. Segno probabile del fatto che il  perdurare della crisi economica spinge sempre più operatori a ricercare opportunità di business in questo specifico settore.[2] Oggi il numero è anche superiore.

Considerato, come noto, che la quasi totalità di quel fatturato è stato generato da commesse di natura pubblica, i numeri appena rappresentati, lasciano intendere quanto il mercato latu sensu “ambientale” costituisca oggi una fetta importante del mercato degli appalti pubblici di lavori e servizi.

La maggiore rilevanza che il mercato dei rifiuti e delle bonifiche ha assunto negli anni, ha di riflesso indotto gli operatori del diritto degli appalti pubblici a rimeditare l’iniziale qualificazione giuridica che veniva conferita all’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, al fine di assicurare alla pubblica amministrazione che l’esecutore degli appalti affidati in tale settore fosse un soggetto idoneamente qualificato per espletare un incarico la cui funzione è presidiata dall’articolo 32 della Costituzione, di tutela della salute pubblica.

Il presente contributo, di natura invero essenzialmente compilativa, si prefigge lo scopo di enucleare quale sia stata l’evoluzione ermeneutica sul tema, con particolare riguardo al rango che l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali ha assurto in termini di requisito nel volgere dell’ultimo decennio. 

Quadro normativo

Prima di addentrarci sul tema oggetto del presente contributo, appare utile passare in rassegna quale sia il quadro normativo di riferimento.

Come stabilisce l’articolo 212, co. 1 del d.lgs. 152 del 2006, l’Albo nazionale gestori ambientali è costituito presso il Ministero dell’ambiente e tutela del territorio ed è articolato in un Comitato nazionale, con sede presso il medesimo Ministero, ed in Sezioni regionali e provinciali, istituite presso le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura dei capoluoghi di regione e delle province autonome di Trento e di Bolzano.

L’art. 212, co. 5, del d.lgs. 152 del 2006 stabilisce, poi, che l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi prodotti da terzi, di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi, nonché di gestione di impianti di smaltimento e di recupero di titolarità di terzi e di gestione di impianti mobili di smaltimento e di recupero di rifiuti, nei limiti di cui all’articolo 208, comma 15.

l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi prodotti da terzi, di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi

Il comma 6 successivo, prevede poi che l’iscrizione deve essere rinnovata ogni cinque anni e costituisce titolo per l’esercizio delle attività di raccolta, di trasporto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti; per le altre attività l’iscrizione abilita alla gestione degli impianti il cui esercizio sia stato autorizzato o allo svolgimento delle attività soggette ad iscrizione.

Nel d.lgs. 50/2016 (“Codice dei Contratti”), si rinviene poi una norma assai specifica che vieta il ricorso all’avvalimento con riguardo all’iscrizione a tale Albo. E’ infatti stabilito, ai sensi dell’articolo 89, co. 10, del Codice dei Contratti: ”(l)’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”, con ciò, trasponendo nel nuovo corpus normativo in tema di contratti pubblici, la novella di cui all’articolo 34, comma 1, della legge n. 164 del 2014 che aveva innovato il previgente articolo 49 del d.lgs. 163/06, e così sancendo che la relativa iscrizione debba considerasi come un requisito personalissimo dell’impresa.

La fetazione della normativa di dettaglio relativa al concreto funzionamento dell’Albo nazionale dei gestori ambientali, iscrizione delle imprese, classificazione delle stesse per categorie, ecc., è invece devoluta agli organi rappresentativi e gestori dello stesso Albo, che si esprimono attraverso delibere e circolari, pubblicizzate sul relativo sito internet istituzionale[3]. 

I primi orientamenti dell’Autorità. Il cambio di impostazione del 2017

Per oltre un decennio dal 2007 e fino al 2017, con una certa pervicacia, l’Autorità sui contratti pubblici (allora, Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici) ha sostenuto e ribadito come l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, non costituisse, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, un requisito di partecipazione, bensì di mera esecuzione, cioè necessario solo ai fini della stipula contrattuale.

Per poter comprendere il ragionamento, appare necessario, andare a rileggere i primi interventi sul punto, dal momento che i successivi e più recenti, appaiono esclusivamente confermativi e ricognitivi dei più datati assunti.

In particolare, il ragionamento del decennio scorso dell’Autorità muoveva sull’assunto che, trattandosi di attività sussumibili nella declaratoria della attestazione SOA – OG 12 (opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale)[4], in ragione del principio di omnicomprensività e sufficienza dell’attestazione SOA sancito dall’allora vigente D.P.R. 34/2000, poi ripreso dal D.P.R. 207/2010, non fosse necessario che l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali assurgesse ad altro requisito di partecipazione.

In effetti, se si pone riguardo alle prime determinazioni del 2007, si comprende come l’Autorità, in applicazione del principio di sufficienza della SOA, aveva ben delimitato ai soli lavori pubblici la fattispecie in cui l’iscrizione all’Albo gestori ambientali dovesse trattarsi come requisito di esecuzione, lasciando quindi spatium alle stazioni appaltanti di richiedere, già al momento della presentazione delle offerte, tale requisito qualora avessero l’esigenza di bandire una gara per sevizi di raccolta e smaltimento puri.

Più di recente, l’ANAC ha poi ribadito che: “l’art. 212 del D.Lgs. n. 152/2006 chiarisce che l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali costituisce “requisito per lo svolgimento delle attività (…)” e “titolo per l’esercizio” delle attività ivi indicate, senza contenere disposizioni speciali o derogatorie rispetto al regime di qualificazione contemplato nel D.Lgs. n. 163/2006 e nel D.P.R. n. 34/2000; regime che, come visto, prevede per tali lavorazioni la categoria OG12, quale titolo abilitativo per la partecipazione alle relative gare d’appalto. Pertanto, il combinato disposto del D.Lgs. n. 152/2006 con la disciplina in materia di qualificazione sopra richiamata, consente di mantenere fermo l’avviso espresso dall’Autorità sull’argomento – quale desumibile dalle richiamate deliberazioni n. 93/2007, 95/2007, n. 96/2007, n. 128/2007 e dal parere n. 165/2008 – e, dunque, a confermare che l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento degli interventi di bonifica.[5]

Era evidente quindi, che nei primi anni di applicazione dell’articolo 212 del neo emanato T.U.A., l’Autorità ponesse la propria attenzione sui lavori. Leggendo, infatti, in filigrana il precedente appena riportato, si scorge come il risalante orientamento dell’Autorità, non avesse assolutamente preso posizione in merito agli appalti di servizi, in riferimento ai quali, le stazioni appaltanti erano libere – si ribadisce – di far assurgere a requisito di gara la suddetta iscrizione.

Tale impostazione, nel tempo, si è però estesa anche al di là dei lavori pubblici. Nel 2015 si rintraccia un arresto dell’Autorità in cui veniva ribadito che: “che per consolidato orientamento espresso da questa Autorità, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento rifiuti a norma dell’art. 212 del d.lgs. 152/2006, “dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione” (cfr. ANAC, parere n.152 del 9 settembre 2015; nonché parere n. 82 del 23 aprile 2014; AG 7-09 del 23 aprile 2009 e parere di precontenzioso n. 89 del 29 aprile 2010 in cui si cita “determinazione n. 7/2005; deliberazioni nn. 93/2007, 95/2007, 96/2007, 128/2007, 210/2007)”[6].

Il citato parere del 2015, aveva ad oggetto i servizi di “raccolta e smaltimento rifiuti”, con ciò, sorprendentemente estendendo il principio propugnato anche agli appalti di servizi, nonostante tale posizione non fosse assolutamente presente nelle deliberazioni del 2007 citate dall’Autorità stessa nel proprio parere del 2015.

Come si accennava in premessa della presente disamina, l’impostazione appena riportata muta, sull’onda di un filone giurisprudenziale che è andato via via consolidandosi, così obbligando l’Autorità a scardinare la propria dogmatica visione espressa per quasi un decennio.

Infatti, con la Deliberazione del 11/10/2017, n. 10441, l’Autorità si trova costretta a smentire se stessa dovendo evidenziare che “(r)elativamente alla questione giuridica inerente il requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, questa Autorità, con comunicato del Presidente pubblicato in data 29 agosto 2017, ha ritenuto, «in considerazione dei recenti approdi giurisprudenziali e, in particolare, della sentenza n. 1825 del 19 aprile 2017 del Consiglio di Stato, sezione V, nella quale è stato precisato che è l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara e che, conseguentemente, il requisito in questione è “un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’articolo 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità” di modificare la propria posizione interpretativa e considerare, pertanto, il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici come  un requisito di partecipazione e non di esecuzione»

Il brusco revirement dell’Autorità, pertanto, appare dettato da quanto motivato dall’arresto giurisprudenziale segnalato nella stessa deliberazione, in applicazione del quale l’Albo debba poter assurgere a requisito di gara.

La posizione della giurisprudenza

Appare, quindi, utile partire dal precedente giurisprudenziale citato dalla stessa Autorità: Consiglio di Stato, sezione V, n. 1825 del 19 aprile 2017.

Il citato arresto, assai breve per vero, ha avuto il pregio di individuare la reale natura dell’iscrizione all’Albo de qua, identificando tale iscrizione come una idoneità professionale, da richiedere ai concorrenti già in fase di partecipazione.

La Corte ha infatti chiarito che: “(v)ero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che «L’iscrizione all’Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc.». Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara. Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione”.

L’aver annoverato, quindi, l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali tra i requisiti di idoneità, ha, a ben vedere, sgombrato il campo dall’equivoco che lo stesso albo potesse essere una inutile duplicazione della attestazione SOA che è qualificabile, invece, come un requisito di carattere economico-finanziario e tecnico professionale, attestante, pertanto, una capacità imprenditoriale diversa rispetto all’iscrizione all’Albo gestori ambientali. 

l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, e costituisce titolo indispensabile per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che “il relativo possesso determina quindi l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032)

La citata nuova impostazione, risulta essere quella ormai unanimemente riconosciuta, rinvenendosi molteplici precedenti che hanno ulteriormente specificato la natura del suddetto requisito, spingendosi a stabilire che “l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, e costituisce titolo indispensabile per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che “il relativo possesso determina quindi l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032), risultando la presenza soggettiva di siffatto requisito titolo per poter concorrere a gare aventi ad oggetto dette attività “conforme all’immanente principio di ragionevolezza e di proporzionalità – in specie, quanto a necessarietà e adeguatezza” (Cons. di Stato, V, 19 aprile 2017, n. 1825)”[7].

  In ossequio al nuovo orientamento, risulta, pertanto, proporzionato ad adeguato richiedere come requisito di partecipazione, a titolo di idoneità professionale, l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali.

Le interpretazioni mitiganti della giurisprudenza

Occorre, infine e per completezza, dato atto del nuovo assetto ermeneutico in tema di iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, rammentare come stia consolidandosi un orientamento pretorio capace di mostrare adeguata sensibilità circa le specifiche esigenze dell’oggetto dell’appalto in concreto affidato e che, per l’effetto, non impone, al ricorrere di taluni presupposti, che l’iscrizione all’Albo debba essere un requisito di partecipazione, ma ammettendo che lo stesso possa essere richiesto solo come presupposto per la stipula del contratto.

La giurisprudenza amministrativa ha, infatti chiarito che laddove la produzione, nel senso di raccolta e smaltimento di rifiuti – da parte dell’affidatario di un differente servizio (quale, ad esempio, quello di pulizia e sanificazione) – rappresenti una parte soltanto residuale e servente rispetto al complesso delle prestazioni affidate, l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali si configura quale mero requisito di esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato sez. V 16/12/2019 n. 8517; Cons. di Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4445).

Più in generalela giurisprudenza ha chiarito che “è legittimo che l’amministrazione richieda l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali come requisito necessario per l’esecuzione del contratto quando la gestione dei servizi di gestione dei rifiuti non costituisce la principale attività contrattuale. Per contro, dagli stessi precedenti non si può ricavare un’estensione del principio stesso quando invece l’appalto abbia ad oggetto proprio tali servizi, come nel caso di specie, in cui l’amministrazione abbia coerentemente elevato tale iscrizione a requisito di idoneità professionale necessario per la qualificazione degli operatori economici nella procedura di gara”[8].

è legittimo che l’amministrazione richieda l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali come requisito necessario per l’esecuzione del contratto quando la gestione dei servizi di gestione dei rifiuti non costituisce la principale attività contrattuale.

In presenza di simili caratteristiche il Consiglio di Stato ha dunque ritenuto che la mancata elevazione dell’iscrizione all’albo nazionale a requisito di partecipazione alla gara non contrastasse con le disposizioni in materia del T.U.A., e fosse invece conforme con il principio del favor partecipationis.

Considerazioni analoghe sono state svolte con riguardo all’altro precedente relativo ad un appalto del servizio di ristorazione collettiva, con la sentenza 5 luglio 2017, n. 3303 sempre del massimo organo della G.A..

Tale orientamento, pertanto, mitigando l’assunto per cui l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali debba ritenersi sic et simpliciter un requisito di partecipazione, invita le amministrazioni ad un sua applicazione maggiormente temperata allorquando risulti che le attività riconducibili alle iscrizioni all’Albo siano, in effetti, parte solo residuale e servente rispetto alle prestazioni principali costituenti oggetto specifico dell’appalto, risultando allora ragionevoli e conformi alle prescrizioni dell’art. 212 del T.u.a. le previsioni di una lex specialis che non preveda l’esclusione per la carenza del requisito e non lo abbia contemplato tra i requisiti soggettivi di partecipazione da possedersi già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Conclusioni sull’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali come requisito di gara

E’ parere di chi scrive che l’esclusione per via normativa, avvenuta nel 2014 ad opera dell’emenda di cui all’articolo 34, comma 1, della legge n. 164 del 2014 all’allora vigente articolo 49 del vecchio Codice dei Contratti, dell’iscrizione a tale Albo dal novero dei requisiti che possono formare oggetto di avvalimento, abbia costituito il punto di svolta per offrire lo spunto per giustificare, se non per altro, per ragioni sistematiche, i mutamenti di orientamento ermeneutico finora analizzati.

Infatti, con riguardo ai requisiti di idoneità̀ professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), del Codice (già art. 39 del d.lgs. n. 163/2006), l’Autorità̀ ha da tempo stabilito che il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi (il Registro ufficiale dei produttori, ovvero il Registro delle imprese che abbiano conseguito un attestato di idoneità̀ comprovante le adeguate competenze, come nel caso del Parere di Precontenzioso n. 3 del 11/01/2017, e l’albo delle imprese di pulizia, come nel caso di Parere di Precontenzioso n. 1235 del 29/11/2017), deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può̀ formare oggetto di avvalimento.

La giurisprudenza ha mostrato di aderire, sino dal 2014 al principio generale per cui i requisiti di idoneità̀ professionale, inerendo alla disciplina pubblica delle attività̀ economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di soggettività̀, configurano uno status e non possono essere oggetto di avvalimento[9], principio poi santificato nell’articolo 1 del vigente articolo 89 del d.lgs. 50/2016, che stabilisce che “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”, escludendo di fatto i requisiti di idoneità.

E’ lecito dedurre che, almeno per chi scrive, per ragioni di ordine giuridico sistematico, una volta che il legislatore ha inteso vietare espressamente il ricorso all’avvalimento per l’iscrizione all’Albo, abbia indirettamente qualificato l’iscrizione stessa come una idoneità, con ciò aprendo il campo al revirement anzi tratteggiato, con la conseguenza di elevare l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali a requisito di gara.

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[1] Anno di riferimento 2016. Fonte: RemBook 2018, Il mercato delle bonifiche in Italia – A cura di Aldo Bertelle e Carlo Bossi

[2] RemBook 2018, Il mercato delle bonifiche in Italia – A cura di Aldo Bertelle e Carlo Bossi: http://www.remtechexpo.com/images/2019/proceedings2019/SIGEA/RemBook-2018.pdf

[3] https://www.albonazionalegestoriambientali.it/Public/Home

[4]                      Riguarda la esecuzione di opere puntuali o a rete necessarie per la realizzazione della bonifica e della protezione ambientale. Comprende in via esemplificativa le discariche, l’impermeabilizzazione con geomembrane dei terreni per la protezione delle falde acquifere, la bonifica di materiali pericolosi, gli impianti di rilevamento e telerilevamento per il monitoraggio ambientale per qualsiasi modifica dell’equilibrio stabilito dalla vigente legislazione, nonché gli impianti necessari per il normale funzionamento delle opere o dei lavori e per fornire un buon servizio all’utente sia in termini di informazione e di sicurezza.

[5] Parere sulla normativa, ANAC, AG 7-09 del 23 aprile 2009

[6] Parere A.N.AC. 21/10/2015,  n. PREC.80/15/L

[7] Consiglio di Stato sez. V 16/12/2019 n. 8517, Consiglio di Stato sez. V 3/6/2019 n. 3727

[8] Consiglio di Stato sez. V 3/5/2019 n. 2881

[9] Cons. di Stato, sez. IV, 24/11/2014, n. 5802; Cons. di Stato, sez. VI, 15/05/2015, n. 2486; Cons. di Stato, sez. V, 28/07/2015, n. 3698.