La digitalizzazione nella gestione dei contratti pubblici ed il sistema nazionale di e-procurement

Premessa

Il tema della digitalizzazione dei processi che mettono in relazione il cittadino con la Pubblica Amministrazione, oltre alle stesse pubbliche amministrazioni tra loro, è centrale per lo sviluppo del Paese così come per capire quali linee evolutive il contesto socio economico occidentale, di cui l’Italia è parte, dovrà percorrere per non divenire marginale nello scenario mondiale.

Non a caso, il programma Next Generation EU, che a livello nazionale si legge PNRR, persegue “obiettivi” ed include “riforme”, finanziate unitamente agli investimenti, che pongono al primo posto la modernizzazione digitale (Missione n.1) tra gli individuati 6 obiettivi di sviluppo, indicando la creazione di un sistema nazionale di e-procurement della pubblica amministrazione tra le riforme orizzontali (M1C1-70) da attuarsi entro 31 dicembre 2023.

Oltre a giustizia, fisco, erogazione dei servizi pubblici ecc. l’approccio comunitario include, quindi, anche la gestione della spesa pubblica, ovvero di quel complesso di contratti riguardanti lavori, forniture e servizi che, secondo dati ANAC[1], nel 2022 ha sfiorato il complessivo valore di 290 miliardi di euro (in crescita di oltre il 39% rispetto al 2021, e di oltre il 56% sul 2020), al netto degli affidamenti d’importo inferiore ai 40.000 euro.  

1. La digitalizzazione per la gestione dei contratti pubblici

Nel campo della contrattualistica pubblica il tema della digitalizzazione peraltro si pone fin dai primi anni 2000 – il Codice dell’amministrazione digitale, cosiddetto CAD, è del 2005[2] – ancorché solo dal 2018 abbia assunto carattere stringente sul piano operativo con l’imposizione dell’utilizzo generalizzato delle gare telematiche; il d.lgs. 31 marzo 2023, n.36 – il nuovo codice – sembra esser giunto alla tappa finale della lunga marcia di avvicinamento al definitivo decollo di un sistema nazionale di e-procurement, interpretando correttamente ciò che realmente questo significa: non tanto e non solo utilizzare piattaforme più o meno performanti per svolgere le gare, aspetto comunque relativamente innovativo ma a questo punto parziale e quasi “antico” in valore assoluto, bensì monitorare e gestire in forma globale l’intero ciclo degli investimenti, incluso quanto relativo ai soggetti che lo realizzano, ad iniziare dalla programmazione per estendersi ben oltre la fase esecutiva, coprendo anche la conduzione operativa dei beni realizzati, con le connesse attività manutentive.

Il ciclo di vita digitale dei contratti pubblici

Significativo, in tal senso, è quanto si legge nel comma 1 dell’articolo 19 del nuovo codice, dove è  detto che le Stazioni Appaltanti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti; ancora il successivo articolo 21, al comma 1, espressamente riconduce al concetto di ciclo di vita digitale dei contratti pubblici tutte le fasi del processo realizzativo, dalla programmazione alla progettazione, dall’affidamento all’esecuzione, aggiungendovi, rispetto alle più tradizionali letture, anche quella della pubblicazione delle procedure di gara.

Alla digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, nell’ottica ulteriormente qualificante dell’interoperabilità delle relative informazioni, fanno altresì riferimento tanto il comma 4 dell’articolo 23, dedicato al funzionamento della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, che il 30, sull’uso delle procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici, dove si dispone che per migliorare la loro efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.

• Il rinvio del sistema nazionale di e-procurement al 1° gennaio 2024

In quest’ottica ha senso, né può considerarsi sminuente rispetto all’importanza ed all’attualità del tema, il rinvio al 1° gennaio dell’operatività (rectius: dell’efficacia) di tutta la parte del nuovo codice riferita alla digitalizzazione, disposta dal comma 1 dell’articolo 226 del d.lgs. n.36/2023.

Data la rilevanza del passo da compiersi e della costruzione di un sistema che necessita di infrastrutture digitali adeguate e di nuovi standard tecnici, della messa a punto di programmi e sistemi che richiedono specifiche competenze ed opportune due diligence anche sul piano legale, della presenza all’interno delle amministrazioni di personale appositamente formato con la revisione degli organigrammi oltre – non da ultimo – di non interferire con la fase cruciale dell’attuazione del PNRR, che nell’anno dovrebbe portare a termine tutti gli affidamenti, la scelta del differimento di efficacia al 1° gennaio 2024 è da considerarsi senz’altro con favore.

Insieme alla digitalizzazione efficaci dal 1° gennaio 2024 anche una serie di nuove regole su argomenti connessi

Il rinvio riguarda in primis tutto il pacchetto degli articoli direttamente legati alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, che va dal 19 al 31, ciò che peraltro si porta dietro l’intera serie di profili connessi, quali quelli riferiti alla pubblicità delle gare, alla trasmissione di dati e comunicazioni, alla verifica della qualificazione degli operatori economici, che è un “di cui” affatto secondario dell’intero sistema di digitalizzazione basato sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici dell’ANAC, della trattazione digitale del controllo tecnico, amministrativo e contabile dei contratti anche in fase di esecuzione nonché del nuovo regime di gestione delle garanzie.

In questo senso l’elencazione prevista del primo comma dell’articolo 226 include gli articoli …. disponendo, per tutti tali aspetti, la continuità applicativa di quanto già al riguardo previsto dal d.lgs. 50/2016.

Opzioni diverse avrebbero determinato l’ennesima falsa partenza di un progetto che non solo è strategico ma che di tutto ha bisogno fuorché di pretesti per alimentare ulteriori rinvii, i cui effetti sarebbero solo quelli di azzoppare, forse in via definitiva, i processi di crescita e di sviluppo del Paese.

La Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici ed il sistema nazionale di e-procurement

Posta, quindi, la condivisibilità del rinvio, che peraltro impone di svolgere fin da ora un’adeguata attività preparatoria, proviamo in questo senso a descrivere cosa questa grande opera di modernizzazione del settore di fatto porterà.

Al riguardo occorre muovere dal sistema nazionale di e-procurement voluto dal legislatore.

Tutto si basa sul potenziamento della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) già prevista dall’art. 213 del d.lgs. n. 50/2016 e dall’articolo 62 bis del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (il CAD), per assicurare efficacia, trasparenza e controllo in tempo reale dell’azione amministrativa nel  l’allocazione della spesa pubblica relativamente a lavori, servizi e forniture, anche al fine del rispetto della legalità e del corretto agire della pubblica amministrazione prevenendo fenomeni corruttivi[3].

Trattasi di un’opzione, come già detto, da tempo sul tavolo, che scommette sulla digitalizzazione interoperativa dell’intero contesto comunicativo ed informativo, in grado di giungere finalmente a compimento; ciò anche, grazie all’innovazione tecnologica ed alle più avanzate frontiere aperte dagli strumenti oggi a disposizione degli operatori, siano essi imprese o amministrazioni.

In tal senso valgano i riferimenti che l’articolo 30 del nuovo codice compie all’uso degli algoritmi nelle decisioni assunte mediante automazione (comma 3) – la cosiddetta decisione algoritmica – e quelli che si leggono all’articolo 106, oltreché nello stesso 30, ai registri distribuiti, altrimenti detti blockchain, per assicurare monitoraggio, pronta reperibilità e soprattutto veridicità delle polizze a garanzia prodotte in gara dagli operatori economici.

Ma al di là di tali riferimenti, il punto focale consiste nell’interoperabilità, ovvero nel fatto che le stazioni appaltanti tratteranno l’intero ciclo realizzativo di un contratto pubblico mediante utilizzo di strumenti digitali in grado di raccogliere gli elementi rilevanti trasferendoli direttamente alla Banca Dati dell’ANAC che, in tempo reale, metterà tutto a sistema per restituire alle stesse stazioni appaltanti o a terzi le relative informazioni, peraltro rapportandole ai livelli di conoscenza ed accessibilità stabili per ciascun utente.

Chiarisce sul punto la relazione del Consiglio di Stato che accompagna il nuovo codice[4], come le disposizioni in questione, in linea con il PNRR e con le indicazioni rivenienti dalla legge delega, mirano all’obiettivo di fondo di digitalizzare l’intera procedura dei contratti pubblici, fondandola sulla acquisizione di dati e sulla creazione di documenti nativi digitali, da realizzarsi tramite piattaforme digitali in modo da rendere possibile la interazione con le banche dati esistenti e consentendo, contemporaneamente, un arricchimento delle stesse con i nuovi dati prodotti dalle singole procedure.

In quest’ottica gli operatori economici forniranno tutte le informazioni di volta in volta richieste, a cominciare da quanto necessario per la compilazione del DGUE (Documento di Gara Unico Europeo) attraverso file nativi ed aperti che, in quanto formati direttamente sulla piattaforma della singola stazione appaltante potranno essere acquisiti in tempo reale dalla Banca Dati Nazionale che immediatamente avrà modo di memorizzarli e metterli a disposizione di tutti i soggetti abilitati a prenderne visione. Ciò evitando che le stazioni appaltanti li richiedano agli interessati ogniqualvolta servano, che questi debbano corrispondentemente produrli e l’Anac riceverli per caricarli (solo) successivamente a sistema, in molti casi “a mano”, per popolare in modo insoddisfacente, come fin qui accaduto, la già esistente Banca Dati[5].

Centrale per l’alimentazione della banca dati diventa la Piattaforma degli appalti pubblici che è una sezione della Banca dati Nazionale dei contratti pubblici che interopera con le piattaforme digitali di e-procurement utilizzate dalle stazioni appaltanti per la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici. In tal senso l’articolo 222, comma 9 del nuovo codice conferma le sanzioni, di natura economica, ancorché graduandole anche nell’applicazione temporale, per quanti omettono di trasmettere dati o trasmettono informazioni non veritiere ad ANAC.

I principi once only e l’unicità dell’invio

Trattasi, in questo modo, dell’attuazione dei principi di civiltà comunitaria definiti once only o dell’unicità di invio, destinati a semplificare notevolmente le attività di monitoraggio e di controllo.

Terzo polo del sistema descritto, accanto ad amministrazioni ed operatori economici, è costituito da quelle che il dpr 445/2000 definisce Amministrazioni Certificanti (art.1, lett.p), ovvero quelle amministrazioni pubbliche che dovranno rendere disponibili alla Banca dati Anac tutti gli elementi in loro possesso, onde consentire di utilizzare anche quelle informazioni.

La verifica “on line” delle dichiarazioni rese dai concorrenti

In questo modo qualunque stazione appaltante potrà, ad esempio, verificare in tempo reale, tramite accesso alla BDNCP, le dichiarazioni rese dai concorrenti, anche relativamente a quei dati che ad oggi non hanno facile, né certo, riscontro; si pensi alla nuova figura dell’amministratore di fatto, introdotta dall’articolo 94 del codice, informazione che sarà possibile verificare grazie alla messa a sistema dell’intero patrimonio informativo, nella specie riferito alle dichiarazioni da rendersi in gara dal singolo operatore economico mediante corretta compilazione del DGUE e dagli ulteriori elementi rivenienti dalle altre banche dati in grado di ricostruire l’intera storia dell’operatore stesso.

In sintesi, si tratta di dar vita, tramite questa forma di interscambi tra piattaforme in uso alle singole stazioni appaltanti, Anac e le altre amministrazioni che gestiscono banche dati, all’Ecosistema nazionale di e-procurement, di cui all’articolo 22 del codice, ovvero all’insieme delle piattaforme e dei servizi digitali che interessano l’intero ciclo dei contratti pubblici, individuando le attività che saranno realizzate digitalmente attraverso le piattaforme (redazione di documenti nativamente digitali, accesso elettronico alla documentazione, presentazione delle offerte) e che impone l’interoperabilità con le banche dati che contengono i dati utili per le procedure di gara e con il fascicolo virtuale dell’OE, per le verifiche dei requisiti per la partecipazione. Con le piattaforme si prevede anche la realizzazione del controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie presentate[6].

Rating di legalità e reputazione dell’impresa

finalmente efficaci con la Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici

Altresì nell’ottica individuata, il comma 7 dell’articolo 222 prevede che l’ANAC collabori con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del rating di legalità delle imprese, di cui alla vigente disciplina extra codicistica[7], che concorre alla determinazione della Reputazione dell’impresa espressamente normata nel nuovo codice all’articolo 109.

Si dispone al riguardo che presso l’ANAC, che ne cura la gestione, sia istituito un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni, quale elemento del fascicolo virtuale degli operatori (FVOE) … fondato su requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi, che esprimono l’affidabilità dell’impresa in fase esecutiva, il rispetto della legalità, e l’impegno sul piano sociale degli obiettivi di sostenibilità e responsabilità sociale.

In tal senso è noto che il FVOE è parte integrante della Banca Dati.

Ancora, va detto che la portata informativa della BDNCP si estende ancora oltre, andando a coprire tanto la fase programmatoria e progettuale quanto quella riguardante l’esecuzione.

Si pensi alla gestione informatica ed alla conseguente possibilità di mettere a sistema tutti i dati riguardanti lo svolgimento della fase esecutiva dei contratti tramite le contabilità che registrano automaticamente modifiche, ritardi, sospensioni ecc. così come la gestione di quella progettuale in uno con l’utilizzo della metodologia Building Information Modelling (BIM) che, obbligatoria dal 1° gennaio 2025 per tutti gli appalti di lavori di importo superiore al milione di euro, non riguarda come alcuni erroneamente ritengono la sola fase progettuale ma anche quella esecutiva e la successiva vita operativa dei beni, comprensiva della manutenzione. La riferibilità del BIM anche alla fase esecutiva risulta peraltro puntualmente chiarita nell’allegato I.9, alle lettere da i) ad r) dell’articolo 1, punto 12.

Il trade off tra semplificazione e tracciabilità

Appare dunque di tutta evidenza l’importanza che riveste il sistema nazionale di e-procurement al cui vertice è stata posta la Banca Dati, quindi l’ANAC.

Tale sistema rappresenta il vero trade off che nella stesura del nuovo codice il Consiglio di Stato ha posto alla base della scelta, quanto mai opportuna, di sbloccare un sistema ormai avvitato su se stesso, percorso da un’impostazione che sempre più ha portato a scelte operative identificate con il termine amministrazione difensiva, ovvero paura della firma, restituendo ambiti di discrezionalità alla Pubblica Amministrazione, discrezionalità che per regola generale dovrebbe esserle propria, e che il nuovo codice stabilisce espressamente debba essere esercitata in base al principio del risultato e per l’individuazione della regola del caso concreto. Così prevede l’articolo 1, comma 3, del d.lgs. 36/23.

Il vero trade off tra ripristino della discrezionalità e garanzie di legalità dell’azione amministrativa è anche nella tracciabilità dei comportamenti di tutti gli operatori interessati.

Si legge infatti nella relazione del Consiglio di stato che la digitalizzazione costituisce anche una efficace misura di prevenzione della corruzione in quanto consente trasparenza, tracciabilità, partecipazione, controllo di tutte le attività, in modo da assicurare il rispetto della legalità[8].

Nelle gare, conoscibilità reciproca tramite, le piattaforme,delle offerte e dei relativi esiti valutativi per i primi 5 classificati

In questo senso non può non citarsi l’innovazione di rilievo assoluto recata dal comma 2 dell’articolo 36 del d.lgs. 36/23 secondo la quale agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono (dal 1° gennaio 2024) resi reciprocamente disponibili attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1 (cioè i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione), nonché le offerte dagli stessi presentate.

• I provvedimenti attuativi adottati in vista del 1° gennaio 2024

In questo quadro da qui alla fine dell’anno non sembra esserci tempo da perdere per le stazioni appaltanti, specie quelle che intendano continuare ad operare come tali, nel senso che l’assunzione di professionalità adeguate ed il relativo addestramento appare al momento come una priorità ineludibile così come la riorganizzazione delle piante organiche delle amministrazioni che l’articolo 15 del codice, al comma 4, espressamente evoca. Ciò anche alla luce delle ulteriori disposizioni del nuovo codice. Prevede, infatti, l’allegato I.9, riguardante la già evocata tematica del BIM, che le stazioni appaltanti debbano nominare un “gestore dell’ambiente di condivisione dei dati” ed almeno un “gestore dei processi digitali supportati da modelli informativi”, e, per ogni intervento, un “coordinatore dei flussi informativi” all’interno della struttura di supporto al responsabile unico di cui all’articolo 15 del codice.

Dal canto proprio, ANAC ha provveduto ad emanare una serie di (12) delibere attuativi di disposizioni del codice che li prescrivono, tutti datati 20 giugno 2023 e resi noti tramite comunicato in gazzetta ufficiale del 30 giugno, tra le quali ben quattro (nn. 261-264), in vigore dal 1° luglio 2023, ma efficaci dal 1° gennaio 2024, riguardano i temi che qui rilevano: in specie il provvedimento di cui all’articolo 23, comma 5, del codice relativo alle informazioni che le stazioni appaltanti devono trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche ed ai tempi entro i quali i titolari delle piattaforme e delle banche dati garantiscono l’integrazione con i servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale (del.261); quello previsto dall’articolo 24, comma 4, relativo al Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico FVOE (del.262); le modalità di attuazione della Pubblicità Legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici ai sensi dell’articolo 27 (del.263); l’individuazione delle informazioni e dei dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici che rilevano ai fini dell’assolvimento degli obblighi di pubblicazione di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 28 (del.264).

Con lo stesso obiettivo AgID, d’intesa con ANAC, ha adottato la determinazione n. 137, dello scorso 1° giugno, avente ad oggetto “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale”, ai sensi dell’art. 26 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante Codice dei contratti pubblici” dove peraltro trovano conferma tutte le letture qui date in ordine a senso e portata del sistema nazionale di e-procurement.

• Conclusioni

Chi ha tempo, quindi, non aspetti tempo: il 1° gennaio 2024 è più vicino di quanto sembri.

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[1]  Relazione annuale svoltasi l’8 giugno 2023 presso la Camera dei Deputati – Sala della Regina.

[2] D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante Codice dell’amministrazione digitale, in G.U. 16 maggio 2005, n. 112, S.O.

Inoltre, l’allegato X della Direttiva 2004/18/CE, del 31 marzo 2004, relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi stabiliva che i dispositivi di ricezione elettronica delle offerte, delle domande di partecipazione e dei piani e devono garantire, mediante procedure e mezzi tecnici appropriati, almeno che … le firme elettroniche relative alle offerte, alle domande di partecipazione e all’invio di piani e progetti siano conformi alle disposizioni nazionali adottate in applicazione della direttiva 1999/93/CE

[3] Relazione del Consiglio di Stato sullo Schema definitivo del nuovo codice dei contratti – Roma 7 dicembre 2022, pag. 44.

[4]Testo 7 dicembre 2022, pag.39

[5] In questo senso non va sottovalutato che la BDNCP non nasce da zero; già oggi infatti opera e dispone di un patrimonio informativo che consente l’analisi e lo sfruttamento di una serie di dati da ultimo anche mediante l’uso di algoritmi; in tal senso è l’elaborazione dei dati volti a definire lo “sconto di riferimento” nel nuovo metodo di determinazione della soglia di esclusione automatica delle offerte anomale, indicato sub C nell’all.II.2.

Le sezioni in cui articola la BDNCP sono l’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, compreso l’elenco dei soggetti aggregatori, il Casellario informatico, l’Anagrafe degli operatori economici, la Piattaforma nazionale degli appalti e il fascicolo virtuale dell’operatore economico.

[6]Relazione cit. pag. 43

[7]    Articolo 5-ter del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27.

[8]    Così Relazione, pag. 38