Le concessioni sotto la soglia comunitaria e la revisione nel nuovo Codice dei contratti

Premessa

Nel Decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo solo nuovo Codice o Codice) gli estensori – con importanti novità – dettano una disciplina specifica delle concessioni nell’ambito degli artt. 176/192. Articoli contenuti nel Libro IV rubricato “Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni”, parte II, rubricata “Dei contratti di concessione” con i relativi i primi tre titoli ovvero

–           Titolo I rubricato “L’ambito di applicazione e i principi generali”;

–           Titolo II rubricato “L’aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali”;

–           Titolo III rubricato “L’esecuzione delle concessioni”.

La concessione, quindi, viene ricondotta nell’ambito del c.d. partenariato pubblico-privato, di cui rappresenta una delle species di maggior rilevanza e l’articolo introduttivo dell’impianto normativo specificatamente dedicato (art. 174, rubricato “Nozione”) precisa che il partenariato è una operazione economica caratterizzata dal concorso di alcune precise caratteristiche. In particolare:  

  “a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;

    b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima;

    c) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;

    d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato”.

Nel genus del partenariato, pertanto, sono riconducibili (come precisa il secondo comma della previsione appena citata) “le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati” che siano evidentemente diretti a realizzare interessi, latamente “pubblici”, meritevoli di tutela.

Nell’allegato I.2., dedicato alle definizioni dei riferimenti utilizzati nel nuovo Codice che, opportunamente, gli estensori hanno deciso di estrapolare dal “corpo” del nuovo testo per evitare inutili appesantimenti (si pensi all’articolo 3 della pregressa disciplina del 2016) l’art. 1, comma 1 lett. c) definisce – secondo la concezione tradizionale -, il contratto di concessione o le concessioni come “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

La concessione viene ricondotta nell’ambito del c.d. partenariato pubblico-privato, di cui rappresenta una delle species di maggior rilevanza

1. Le concessioni nel sotto soglia

Analizzando le principali novità introdotte con il nuovo Codice non può sfuggire la previsione di una disciplina ad hoc per le concessioni in ambito sottosoglia (come disegnate nell’articolo 14 del Codice) innestata nell’articolo 187 (rubricato “Contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea”).

Nuova disposizione che si struttura come norma generale di disciplina dell’ambito oggettivo in parola, ovvero per le concessioni di importo inferiore ai 5.382.000,00 (art. 14).

La disposizione precisa che le concessioni di importo inferiore alla cifra predetta possono essere affidate mediate procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

La prima considerazione che occorre esprimere è che in relazione al sottosoglia il legislatore ha preferito non effettuare un rinvio alla norma ordinaria (contenuta nell’articolo 50 del Codice) ma piuttosto stabilire la procedura che il RUP è deputato a sviluppare/strutturare.

Il richiamo esplicito porta ad escludere che per la concessione si possa procedere con l’affidamento diretto anche nel caso, pur residuale, di micro importi.

2. La questione dell’affidamento diretto della concessione

Sulla questione se esista o meno la possibilità di procedere con l’affidamento diretto (per importi “residuali” ovvero nella micro soglia prevista per i servizi infra 140mila euro) appare opportuno soffermarsi, anche per registrare l’importante mutamento rispetto alla pregressa impostazione, su alcuni approdi (di giurisprudenza e di prassi).

Nel pregresso regime normativo (e quindi nell’ambito della disciplina del 2016) non si è mai dubitato della possibilità del RUP di poter procedere anche nel caso delle concessioni con l’affidamento diretto, anche senza consultazione tra più operatori.

Tra tutte le posizioni espresse, in giurisprudenza, chiara è la statuizione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1108/2022. Nel caso di specie veniva in considerazione l’affidamento “in concessione del servizio di gestione del compendio immobiliare (…) ad uso attività turistico-ricettiva” e gli atti preordinati, presupposti, connessi e consequenziali.

Il ricorrente, appunto, ne contestava l’assegnazione diretta anche perché autocandidatosi per essere invitato alla competizione per l’assegnazione.

L’ente concedente, senza consultazione, ha invece proceduto con l’assegnazione diretta ad altro operatore.

Affrontando la censura, già respinta in primo grado, in cui si è contestato il fatto che si ritenesse “applicabile anche alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi il ricordato art. 36 del Codice dei Contratti pubblici” il giudice d’appello fornisce un chiaro riscontro.

Il secondo giudice – come già il primo -, ha legittimato l’operato dell’ente concedente evidenziando, che in relazione alle micro soglie, non esiste né l’obbligo di effettuare una “gara” ordinaria né di coinvolgere/consultare più operatori economici.

La legittimazione circa la possibilità dell’affidamento diretto, soprattutto in periodo emergenziale disciplinato con il DL  76/2020, risulta confermato, in tempi meno recenti, dallo stesso ufficio di supporto legale del MIT.

Nel caso di specie al servizio legale viene posto il quesito circa la possibilità di applicare alle concessioni la normativa emergenziale e, pertanto, segnatamente, le fattispecie richiamate appositamente per il sottosoglia (e quindi anche l’affidamento diretto oltre alla procedura negoziata). 

Al quesito, il servizio – con il parere 862/2021 -, risponde affermativamente.

Più nel dettaglio, nel predetto si legge che “L’art. 36 del Codice 2016 e le deroghe introdotte dal c.d. “decreto semplificazioni” (entrato in vigore il 17/07/2020) trovano applicazione anche per le procedure relative all’affidamento delle concessioni”.

In relazione al sottosoglia il legislatore ha preferito non effettuare un rinvio alla norma ordinaria (contenuta nell’articolo 50 del Codice) ma piuttosto stabilire la procedura che il RUP è deputato a sviluppare/strutturare.

3. Gli inviti

Altra sottolineatura di rilievo è che gli estensori, nella proposta della norma, hanno ritenuto necessario restringere la competizione (la procedura negoziata) ad un numero limitatissimo di operatori ovvero a soli 5 soggetti sempre che nel mercato fossero rinvenibili. 

La ragione di questa scelta si rinviene nella relazione tecnica che accompagna il Codice in cui si spiega che l’invito a 10 operatori (come ipotesi minima) risultasse “troppo elevato” rendendo la procedura negoziata “troppo gravosa” mentre al contrario il procedimento di selezione avrebbe dovuto essere il più semplificato possibile.

La proposta non è stata condivisa in fase di approvazione definitiva ed il numero degli operatori da invitare, piuttosto che limitato a 5, è stato riportato al numero di 10.

Altro aspetto che deve essere evidenziato è l’approccio, in questo caso voluto dagli estensori (Consiglio di Stato) e condiviso dal legislatore, nei confronti della rotazione.

Anche in questo caso la disposizione in commento non contiene un rinvio alla disposizione “generale” contenuta nell’articolo 49 del Codice.

Previsione che presenta una fondamentale novità rispetto alla disciplina pregressa ovvero l’obbligo di applicare la rotazione solamente nei confronti del pregresso affidatario e non più ai soggetti precedentemente invitati alla pregressa procedura semplificata (sempre che anche il nuovo appalto abbia ad oggetto “una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”).   

Nel caso delle concessioni, invece, la rotazione si applica fin dalla fase degli inviti e quindi una applicazione “integrale” della rotazione come avveniva – in generale – nel pregresso regime ed in particolare come specificato nelle linee guida ANAC n. 4 (che hanno cessato efficacia al 30 giugno 2023) e confermato negli approdi giurisprudenziali e della prassi (si pensi ai tanti pareri dell’ufficio di supporto legale del MIT).

4. La procedura negoziata  

La procedura negoziata, utilizzabile nel sottosoglia (in alternativa alla procedura ordinaria “classica”) è la fattispecie già strutturata in generale dall’articolo 50 secondo cui, tra gli atti di avvio, il RUP deve (se non può ricorrere ad un albo interno) procedere con apposito avviso pubblico per sollecitare manifestazioni di interesse e quindi di soggetti che poi possono essere invitati alla competizione vera e proprio.

In questo senso proprio il primo comma dell’articolo sopra riportato precisa che gli inviti possono scaturire in base ad indagine di mercato oltre che da appositi elenchi di operatori economici predisposti dall’ente concedente.

Nel primo caso, indagine di mercato, si è indotti a ritenere che necessariamente la stessa debba essere formalizzata, appunto, con un avviso pubblico a manifestare interesse visto che una scelta chirurgica (compiuta dal RUP nel caso in cui l’ente concedente non disponga di elenchi) esigerebbe una motivazione particolarmente adeguata (aggravata) da sollecitare ovvi dubbi, e quindi richieste di chiarimenti/o addirittura ricorsi, da parte dei soggetti/operatori non coinvolti.

Diverso è il caso della scelta dall’elenco di operatori che sia stato predisposto secondo l’apposita disciplina apprestata nell’allegato   II.1 (rubricato “Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea”) considerato che il RUP avrà chiarito, nella disciplina di costituzione ed utilizzo dell’elenco le modalità di scelta degli operatori da invitare.

Nel caso delle concessioni, invece, rispetto alla normativa ordinaria, la rotazione si applica fin dalla fase degli inviti e quindi il RUP deve operare una applicazione “integrale” del criterio dell’alternanza.

5. Le modalità dell’invito

Sulla questione della scelta si impone il chiarimento di un ulteriore precetto ora stabilito nel nuovo Codice.

L’articolo 50 (e lo stesso allegato appena citato) precisano che in caso di avviso pubblico “sostanzialmente” aperto, ovvero nel caso in cui l’ente concedente intenda ammettere alla competizione ogni operatore, in possesso dei requisiti richiesti che abbia manifestato la propria candidatura ma imponendo un numero massimo di operatori da invitare (per evitare una eccessiva durata della procedura), il RUP non può utilizzare per la “scrematura” un criterio di scelta automatico come il sorteggio o l’estrazione comunque casuale.

Previsione ripetuta, come anticipato, anche nell’allegato sopra citato nell’articolo 2 comma 3 in cui dopo il dovuto chiarimento secondo cui l’avviso pubblico “di avvio dell’indagine di mercato” deve indicare:

–           il valore dell’affidamento,

–           gli elementi essenziali del contratto,

–           i requisiti di idoneità professionale,

–           i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria;

–           le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione,

–           il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura,

–           i criteri di selezione degli operatori economici,

–           le modalità per comunicare con la stazione appaltante,

La disposizione citata evidenzia che nel caso in cui sia previsto “un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori”.

I criteri in parola non possono creare un semplice automatismo visto che “devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”.

La precisazione degli estensori, condivisa dal legislatore è evidente visto che ha un fine “nobile” evitando che, in generale, la stazione appaltante/l’ente concedente venga privata di una potenziale proposta/offerta tecnico/economica estremamente significativa/vantaggiosa per effetto dell’applicazione di un criterio di scrematura, degli operatori economici, automatico senza alcuna “responsabilità” di valutazione da parte degli organi preposti.

Il RUP, pertanto, salvo le ipotesi residuali sopra riportate, è chiamato a strutturare o dei requisiti di sbarramento magari anche solo quantitativi (es. il fatturato, un dato esperenziale) per evitare una eccessiva restrizione del mercato o comunque dei criteri quanti/qualitativi(ad esempio la presenza di un organico particolarmente qualificato) al fine di realizzare la scrematura (la riduzione del numero dei soggetti da invitare) secondo un approccio che tutela gli interessi prioritari, in questo caso, dell’ente concedente.

Si tratta poi di comprendere se effettivamente il RUP abbia un autentico obbligo/divieto di non innestare un criterio, ad esempio di estrazione a sorte (o comunque automatico) o possa, in certe situazioni, giustificare la scelta di un criterio di questo tipo con riferimento a specifiche esigenze delle procedure (ad esempio assicurare tempestività e quindi una immediata assegnazione ed esecuzione del correlato contratto.

Chi scrive ritiene che la volontà degli estensori, a ben valutare, sia ben chiara e tesa ad evitare, salvo motivi non imputabili all’ente concedente, una scelta degli operatori economici da far competere rimessa al caso piuttosto che ad una scelta consapevole espressa dal RUP.

In questo senso non può che leggersi il chiaro inciso sopra già riportato secondo cui – in modo più generale -, lo stesso articolo 50, nel suo comma 2 precisa che le “stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.

Le situazioni specifiche, che consentono una deroga come detto, vengono riportate nell’allegato e si rinvengono in “oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”.

E’ chiaro che una motivazione, nel caso in cui si scelga comunque un criterio di estrazione a sorte, risulterà sicuramente non persuasiva per gli operatori generando immediatamente una censura da parte dei soggetti che, dall’estrazione casuale/automatica, sono stati penalizzati con la “previa” estromissione dalla competizione.

Da qui il possibile sindaco del giudice sull’adeguatezza/correttezza/congruità della motivazione. Pertanto al RUP si impone una attenta valutazione sulla scelta dei criteri da utilizzare.   

Inoltre, e più in generale, è bene evidenziare che l’articolo 164, comma 2 puntualizza che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente”:

1.         ai principi generali,

2.         alle esclusioni,

3.         alle modalità e alle procedure di affidamento,

4.         alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi,

5.         ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione,

6.         ai criteri di aggiudicazione,

7.         alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti,

8.         ai requisiti di qualificazione degli operatori economici,

9.         ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte,

10.       alle modalità di esecuzione.

Il comma 2 dell’articolo 187 chiarisce, più nel dettaglio che “ai contratti di importo inferiore alla soglia europea, si applicano le norme sull’esecuzione sulle concessioni sopra soglia di cui al Titolo III della presente Parte” ovvero le norme specifiche dedicate alle concessioni.

Nel caso in cui il RUP scelga, per gli inviti, un criterio di estrazione a sorte, questa scelta risulterà non persuasiva per gli operatori – stante il chiaro tenore della norma – generando (presumibilmente) una censura da parte dei soggetti che, dall’estrazione casuale/automatica, sono stati penalizzati con la “previa” estromissione dalla competizione.

Una delle disposizioni, nella sostanza non nuova, che caratterizza in generale la concessione è la chiara previsione della c.d. traslazione del rischio operativo (relativo alla realizzazione dei lavori o della gestione del servizio concesso) dall’ente concedente al concessionario.

6. La revisione della concessione

Una delle disposizioni, nella sostanza non nuova, che caratterizza in generale la concessione è la chiara previsione della c.d. traslazione del rischio operativo (relativo alla realizzazione dei lavori o della gestione del servizio concesso) dall’ente concedente al concessionario.

E’ questa una delle precisazioni più importanti che emerge anche dal nuovo impianto normativo (in particolare con l’articolo 177) visto che su questo aspetto si definisce la distinzione tra appalto e concessione.

In questo senso, proprio con riferimento alla disposizione appena citata, nella relazione tecnica si legge che “Lo schema tipizzato dal legislatore” per la concessione “incorpora dunque un piano di ripartizione dei rischi ben diverso rispetto all’appalto. Nella concessione (e, in generale, nelle altre forme di partenariato) al rischio di costruzione proprio anche dell’appalto (ovvero il rischio legato ai ritardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati), si aggiunge il rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi, e segnatamente il rischio di mercato dei servizi cui è strumentale l’opera realizzata (rischio di domanda), oppure il rischio di disponibilità (rischio di offerta), oppure entrambi”.

Gli estensori poi precisano che “per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto; per rischio dal lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto”. Evidentemente, “In mancanza di rischio operativo la fattispecie si deve qualificare in termini di appalto”.

In coerenza di quanto, l’articolo 177 ben chiarisce che l’assegnazione/aggiudicazione di una concessione determina (deve determinare) “il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda dal lato dell’offerta o da entrambi”.

E per rischio dal “lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto”.

Il trasferimento di questo “rischio operativo” (come chiarito nel secondo comma dell’articolo in commento) avviene quando “in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione”.

In pratica il rischio in parola (trasferito sul concessionario) è tale se comporta “una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.

In definitiva, così il terzo comma “Il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori eccezionali non prevedibili e non imputabili alle parti. Non rilevano rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell’operatore economico o a cause di forza maggiore”.

In relazione a quanto, tra le novità di maggior rilievo, per circoscrivere l’analisi, rivesta una particolare importanza la previsione sulla revisione del contratto di concessione e quindi dell’articolo 192.

L’articolo in parola contiene una completa riscrittura della pregressa disciplina declinata nell’articolo 165.

La nuova previsione ammette che il verificarsi di circostanze straordinarie ed imprevedibili – e tra queste possono essere qualificate tali, il mutamento della normativa o della regolazione di riferimento – e sempre non imputabili al concessionario che abbiano per effetto l’alterazione, significativa, dell’equilibrio economico-finanziario declinato con l’aggiudicazione della concessione il concessionario può richiedere la revisione.    

La revisione, però, è limitata alla “misura strettamente necessaria” a ricondurre l’equilibrio economico-finanziario predetto “ai livelli di equilibrio e di traslazione del rischio pattuiti al momento della conclusione del contratto”.

Non è consentita, pertanto, una revisione se lo “squilibrio” viene determinato da eventi che invece rientrano nel rischio trasferito, come visto sopra, sul concessionario (ad esempio determinati da calcoli errati del concessionario).    

Non solo, la revisione che richiede un nuovo accordo tra le parti ha degli ulteriori limiti visto che non può determinare in nessun caso l’alterazione della natura della concessione (ad esempio la sua trasformazione in appalto simulato) né è possibile introdurre modifiche sostanziali “che, se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione della concessione, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione della concessione”. Questo per le concessioni senza contributo a carico dello Stato o di interesse statale (su cui dispone il successivo comma 3 della norma in parola).

Il comma di chiusura dell’articolo (il comma 4) ammette come epilogo il recesso dal contratto solo nel caso in cui pur legittima la revisione le parti non raggiungano l’accordo sul richiesto (dal concessionario) riequilibrio economico-finanziario. 

In tal caso, conclude la disposizione, secondo una disposizione già contenuta nel comma 6 del pregresso articolo 165, “al concessionario sono rimborsati gli importi di cui all’articolo 190, comma 4, lettere a) e b), a esclusione degli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse”.

Più nel dettaglio, il comma 4 dell’articolo 190, alle lettere a) e b) precisa che “Se l’ente concedente” in questo caso la norma viene riferita al concessionario, recede dal contratto di concessione per motivi di pubblico interesse spettano:

    a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, oppure, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;

    b) i costi sostenuti o da sostenere in conseguenza del recesso, ivi inclusi gli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse.

BOX: Tra le novità di maggior rilievo, per circoscrivere l’analisi, riveste particolare importanza la previsione sulla revisione del contratto di concessione e quindi dell’articolo 192.