La posizione dell’ANAC sulla sanabilità delle irregolarità essenziali e sul nuovo soccorso istruttorio

1. Premessa

L’ANAC ha inaugurato il 2015 con l’adozione della Determinazione n. 1, datata 8 gennaio, con la quale affronta approfonditamente la tematica della sanabilità delle irregolarità essenziali relative alle dichiarazioni concernenti i requisiti di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici. L’istituto della sanabilità è stato introdotto nell’ordinamento dal D.L. n. 90/2014, il quale ha aggiunto un comma 2 bis[1] [2] all’articolo 38. La novella normativa del 2014 ha interessato anche il correlato istituto del soccorso istruttorio, come meglio si dirà nel prosieguo.

L’ANAC pone l’accento sulla ratio della novella normativa, ricavandola dalla collocazione della stessa all’interno del provvedimento legislativo da cui proviene: il D.L. n. 90/2014 reca infatti <<Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari>>.

L’art. 39 del decreto legge citato, che interviene appunto introducendo il comma 2 bis all’art. 38 e il comma 1 ter all’art. 46[3] del Codice, è inserito nel Titolo IV del Decreto, rubricato “Misure per lo snellimento del processo amministrativo e l’attuazione del processo civile telematico”. Da tale collocazione discenderebbe, secondo l’Autorità, la finalità ultima delle novità introdotte in tema di appalti pubblici, ravvisabile nel tentativo di deflazionare il contenzioso amministrativo, soprattutto con riferimento a tutti i processi aventi ad oggetto vizi per lo più formali, relativi alla fase di ammissione alle gare.

Nella citata Determinazione, l’Autorità motiva il proprio intervento reputandolo <<volto a dirimere i dubbi interpretativi delle norme in esame al fine di orientare, in tale ambito, il comportamento degli operatori del settore>>.

Fatta tale premessa, l’Autorità chiarisce come le modifiche legislative de quibus sanciscano un nuovo principio generale, che dà vita ad una piccola rivoluzione copernicana: <<la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie)>>.   

Tale nuova regola consente di superare le molteplici difficoltà interpretative ed applicative affrontate, in vigenza delle preesistente normativa, dagli operatori del settore, i quali erano chiamati a stabilire in concreto quando si dovesse disporre l’esclusione di un concorrente dalla gara. Il nuovo principio introdotto consente altresì di superare i contrapposti orientamenti giurisprudenziali formatisi nel tempo su tale tematica, che contribuivano a confondere le idee alle stazioni appaltanti e alle imprese.

D’altro canto, altri problemi interpretativi si pongono laddove occorre ora capire che cosa si debba intendere per irregolarità essenziali ed per irregolarità non essenziali così come enunciate ma non esplicate dal nuovo comma 2 bis dell’art. 38.   

Con la Determinazione n. 1 del 2015, l’ANAC affronta il tema della sanabilità delle irregolarità essenziali nelle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di partecipazione e del soccorso istruttorio e fornisce chiarimenti sull’applicazione di tali istituti.

2. Le novità in tema di oneri dichiarativi

L’art. 38 del Codice dispone, come è noto, che non possano partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi – né possano stipulare i relativi contratti o essere affidatari di subappalti – i soggetti che si trovino in una delle situazioni indicate nelle lettere da a) a m-quater) della stessa disposizione.

Tali requisiti devono essere posseduti dal concorrente al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette, e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto. Nel caso di subappalto, il momento che costituisce lo spartiacque fondamentale è quello del rilascio dell’autorizzazione al subappalto medesimo.

La necessità che i partecipanti alle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici possiedano i suddetti requisiti di moralità risponde ad un fondamentale principio di ordine pubblico economico in base al quale il soggetto che contrae con l’amministrazione deve essere onesto ed affidabile.

Ai fini della dimostrazione di tali inderogabili requisiti di partecipazione, il comma 2 dell’articolo 38 consente all’operatore economico di produrre in gara una dichiarazione sostitutiva, ai sensi dell’art. 77 bis del d.p.r. 445/2000. In conformità a quanto stabilito dalla normativa in tema di dichiarazioni sostitutive, la pubblica amministrazione che riceve la dichiarazione avrà l’onere di verificare d’ufficio la veridicità delle stessa.

Ne consegue, però, per il concorrente un preciso onere di dichiarare tutte le situazioni potenzialmente rilevanti ai fini della valutazione – da parte della stazione appaltante – del possesso o meno dei requisiti di carattere generale prescritti dalla normativa sugli appalti.

A tal proposito, l’Autorità ripercorre l’excursus giurisprudenziale degli ultimi anni su tale problematica, riepilogando i contenuti essenziali dei due opposti orientamenti formatisi nel tempo, quello sostanzialistico e quello formalistico[4]. Il nuovo dato testuale della norma è chiaro nel far prevalere l’orientamento sostanzialistico: ai fini della partecipazione alla gara, assume rilievo l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e non le formalità attinenti alla completezza del contenuto delle dichiarazioni rese. Da ciò consegue che l’esclusione dalla gara non potrà più essere disposta in presenza di dichiarazione incompleta, o addirittura omessa, ma solo se e nel momento in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta di sanatoria rivoltagli dalla stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito. Tale nuovo orientamento comporterà con evidenza una deflazione di tutto il contenzioso avverso provvedimenti di esclusione dalle procedure per vizi formali nelle domande di partecipazione.

L’Autorità ribadisce però che condizione essenziale è l’effettiva sussistenza del possesso dei requisiti di partecipazione alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non potendo l’integrazione postuma consentire di dimostrare il possesso di requisiti acquisiti in data successiva.

L’esclusione dalla gara non potrà ora essere più disposta in presenza di dichiarazione incompleta, o addirittura omessa, ma solo nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta di sanatoria della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito.

3. Definizione di irregolarità essenziali e non degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive

L’Autorità si sforza di definire in modo univoco che cosa si intenda per irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive da rendere in fase di ammissione alle procedure di gara, per evitare che ciascuna stazione appaltante applichi la norma in esame in modo difforme e da ciò scaturiscano trattamenti eterogenei per gli operatori economici. 

Secondo l’ANAC, per irregolarità essenzialedeve intendersi <<ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggettoed il contenutodella dichiarazione stessa>>.

A sostegno di tale interpretazione si richiama, intanto, la ratio sottesa alla norma medesima, ravvisabile nella volontà di evitare che, a fronte della generale sanabilità delle carenze e delle omissioni, gli operatori siano indotti a produrre dichiarazioni da cui non si evinca il reale possesso dei singoli requisiti generali e l’esatta individuazione dei soggetti che devono possederli e, secondariamente, lo stesso dato testuale della disposizione, nella parte in cui espressamente stabilisce che, nei casi di irregolarità essenziale, <<la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere>>.

In altri termini, ogniqualvolta l’irregolarità, l’omissione o la carenza nella dichiarazione comportino l’impossibilità di stabilire se uno o più dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 38 sia posseduto o meno o da quali soggetti sia posseduto, scatterebbe l’applicazione del soccorso istruttorio procedimentalizzato dal comma 2 bis: fissazione di un termine non superiore a dieci giorni per la regolarizzazione e comminatoria della sanzione nella misura stabilita nel bando di gara.

Nella Determinazione n. 1 sono citate, a titolo di esempio, alcune possibili irregolarità da considerarsi, alla stregua del principio sopra enunciato, come essenziali: è il caso dell’omessa produzione del documento di identità a corredo della dichiarazione o della mancanza di sottoscrizione della dichiarazione stessa ovvero, ancora, della mancata indicazione dei soggetti cui fanno riferimento le lettere b) e c) del comma 1 dell’art. 38, laddove la stazione appaltante abbia espressamente richiesto tali indicazioni negli atti di gara e le connesse loro dichiarazioni[5].

L’Autorità opportunamente ribadisce che la novella normativa de qua non incide in alcun modo sulla disciplina delle false dichiarazioni in gara. Da ciò consegue che, se da un lato è regolarizzabile una dichiarazione non resa, non può altrettanto esserlo una dichiarazione resa ma dal contenuto falso[6].

Secondo l’ANAC, per irregolarità essenzialedeve intendersi ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggettoed il contenutodella dichiarazione stessa.

Data per acquisita la nozione di irregolarità essenziali, per differenza è possibile individuare tutte le irregolarità non essenziali in tutti quei casi in cui le omissioni o le carenze o incompletezze non afferiscano al contenuto delle dichiarazioni o ai soggetti che le devono rendere, al punto da non consentirne la comprensione nel senso sopra esplicitato.

Come è logico, le irregolarità non essenziali non danno luogo né all’irrogazione della sanzione né alla richiesta di integrazione. Verrebbe però da obiettare che nei bandi di gara non dovrebbero essere richiesti elementi o dichiarazioni non indispensabili, in ossequio al generale principio di non aggravamento inutile del procedimento. Inoltre, se la stazione appaltante ritenesse di dover chiedere dichiarazioni aggiuntive, perché ritenute utili per finalità peculiari, l’interpretazione letterale della norma de qua potrebbe far sorgere qualche problema applicativo, se è vero che le irregolarità non essenziali non possono essere oggetto di richiesta di integrazione successiva[7], ciò anche, paradossalmente, se di tali dichiarazioni o elementi la stazione appaltante abbia in concreto bisogno.

Forse, più che di dichiarazioni non indispensabili, dovrebbe più propriamente parlarsi di vizi o irregolarità lievi, tali da non compromettere in ogni caso la comprensibilità delle dichiarazioni medesime. In questa ottica, appare del tutto coerente la non necessità di regolarizzare e la non irrogabilità della sanzione.

L’ANAC individua poi un tertium genus di irregolarità, che pur non potendosi definire essenziali, tuttavia afferiscono ad elementi indispensabilise considerati sotto il profilo della celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede[8]. In tali casi, la stazione appaltante ben può richiedere l’integrazione delle informazioni necessarie, anche in applicazione dell’art. 43 del D.P.R. n. 445/2000[9], senza tuttavia procedere a comminare alcuna sanzione, non potendo configurarsi una irregolarità essenziale per la quale applicare il procedimento di cui al comma 2 bis dell’art. 38.

L’ANAC individua un tertium genus di irregolarità, non essenziali, ma tuttavia afferenti ad elementi indispensabilisotto il profilo della celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di ordine generale, nell’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa.

4. L’applicazione della sanzione. Aspetti problematici

Come detto, l’art. 38 comma 2 bis prevede l’irrogazione di una sanzione come corollario alla procedura di soccorso istruttorio, in cui importo – da scegliersi tra l’un per mille e l’un per cento del valore della gara e, comunque in misura non superiore a 50 mila euro – deve essere indicato nel bando di gara dalle stazioni appaltanti.

Innanzitutto l’Autorità precisa che la sanzione non è graduabile in ragione del numero o della gravità delle irregolarità rilevate. Ciò comporta che, in presenza di una o più irregolarità considerate essenziali, la sanzione vada irrogata una tantum ed in maniera onnicomprensiva nella misura stabilita dal bando[10].

In caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti entro il termine fissato dalla stazione appaltante, che non deve essere superiore a dieci giorni in ossequio al principio di celere svolgimento della procedura, la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara. In merito, l’ANAC pone l’accento sul fatto che la stazione appaltante dovrà aver cura di prevedere espressamente nel bando che si proceda all’incameramento della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito dichiarato. Infatti, nel caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio non si dovrà procedere all’incameramento della cauzione. Se ne dovrebbe dedurre che se il concorrente decidesse di non integrare, pur potendolo fare, in quanto rinunci semplicemente a proseguire nella sua partecipazione alla gara[11], non si dovrebbe irrogare alcuna sanzione. A tale conclusione sembra giungere l’Autorità, pur non dicendolo con chiarezza, quando afferma che <<la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; essa è correlata alla sanatoria di tutte le irregolarità riscontrate>>. In altri termini, la sanzione è irrogata al concorrente che intende regolarizzare per poter proseguire nella gara, ovvero al concorrente che non può regolarizzare perché carente in concreto del requisito di partecipazione richiesto. In tutti gli altri casi di mancata integrazione, a seguito di richiesta della stazione appaltante, non dipendenti da una carenza del requisito, l’amministrazione aggiudicatrice provvederà a segnalare il fatto all’Autorità che gestirà la comunicazione quale notizia utile ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. dd) del D.P.R. n. 207/2010.

Tale lettura non convince pienamente. Il dato testuale della norma parrebbe propendere per l’irrogazione della sanzione tout court in ogni caso di irregolarità essenziale, a prescindere dalla successiva regolarizzazione o meno da parte del concorrente: il comma 2 bis infatti recita testualmente: <<la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale (…) obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento (…) della sanzione pecuniaria (…)>>.

L’Autorità tenta poi di superare le obiezioni mosse dagli operatori del settore con riferimento all’utilizzo della cauzione provvisoria per garantire il pagamento della sanzione. Non in tutte le procedure di gara, infatti, la cauzione è obbligatoria.

In proposito, l’ANAC ribatte però che la cauzione provvisoria costituisce semplice garanziadel versamento della sanzione e non il presupposto per la sua applicazione. La previsione della sanzione è di carattere generale e potrà pertanto essere comminata in tutte le procedure di gara, a prescindere dalla presentazione della cauzione.

Da tale funzione di semplice garanzia discende inoltre che il bando di gara non possa prevedere un aumento dell’importo della cauzione provvisoria calcolato nella misura stabilita dall’art. 75 del Codice. Laddove quindi il concorrente opti per corrispondere la sanzione mediante escussione di parte della cauzione, in luogo del pagamento diretto, avrà l’obbligo di reintegrarla. La mancata reintegrazione della cauzione costituisce causa di esclusione del concorrente dalla gara e tale esclusione deve essere chiaramente prevista nel bando: le stazioni appaltanti hanno pertanto l’onere di indicare espressamente nella lex specialis l’obbligo di reintegrazione.

Nulla dice l’Autorità in caso di mancata previsione nel bando della misura della sanzione irrogabile. E’ lecito chiedersi se, in tal caso, la sanzione sia comunque irrogabile, magari nella misura minima prevista, considerando la previsione di cui all’art. 38 comma 2 bis una norma imperativa capace di eterointegrare il bando di gara, ovvero, forse più propriamente in applicazione del principio di tassatività operante in generale per le norme di natura sanzionatoria, in assenza di espressa previsione nella lex specialis della sanzione irrogabile, l’art. 38 comma 2 bis sarebbe applicabile solo nella parte in cui consente la sanatoria delle irregolarità e non la correlata irrogazione della sanzione.

Per l’ANAC la cauzione provvisoria costituisce semplice garanziadel versamento della sanzione e non presupposto per la sua applicazione. La sanzione potrà pertanto essere comminata in tutte le procedure di gara, a prescindere dalla presentazione della cauzione.

5. Le modifiche all’art. 46 del Codice in tema di soccorso istruttorio

Come sopra accennato, l’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è intervenuto anche sull’art. 46 del D. lgs. n. 163/2006, introducendo il comma 1 ter il quale estende la sanabilità delle irregolarità essenziali di cui al comma 2 bis dell’art. 38 anche <<a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara>>[12].

L’interpretazione univocamente data all’art. 46 ante modifica del 2014 sia dalla giurisprudenza che dalla stessa Autorità di vigilanza, era quella secondo cui il soccorso istruttorio fosse un doveroso modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione, sia pure all’interno di rigorosi limiti. D’altro canto, un’applicazione del medesimo in senso espansivo avrebbe potuto compromettere la par condicio e, conseguentemente, violare il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa. Non solo: un’interpretazione troppo sostanzialistica dell’istituto in esame avrebbe potuto, entro certi limiti, tradursi in una violazione del divieto di disapplicazione della lex specialis e finire così per eludere la natura decadenziale dei termini perentori da cui è caratterizzata la procedura.

La giurisprudenza ha tradizionalmente distinto il concetto di regolarizzazione documentale,ammesso, da quello di integrazione documentale, non ammesso. In base a tale interpretazione, il soccorso istruttorioconsentiva di completare dichiarazioni o documenti già presentati – sempre e solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa – ma non permetteva in alcun modo di supplire a carenze dell’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi.

Con l’introduzione del comma 1 ter, siamo di fronte ad un evidente superamento dei principi sopra enunciati ed, anzi, ad una radicale inversione del suesposto principio. L’ANAC afferma infatti che ora <<è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara>>.

La novella normativa non ha infatti modificato gli altri due commi già esistenti, nel cui alveo interpretativo va collocata la nuova disposizione. Ciò significa che occorre dare una lettura sistematica alla nuova norma, nel senso che è ora <<consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogniomissione o incompletezza documentale, superando l’illustrato limite della solaintegrazione e regolarizzazione di quanto giàdichiarato e prodotto in gara>>. E ancora: <<il riferimento ivi contenuto anche agli elementie non solo alle dichiarazioni, consente un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tuttii documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di partecipazione ma non anche per supplire a carenze dell’offerta>>.

Ciò posto, il nuovo soccorso istruttorio non potrebbe comunque essere usato per consentire l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, pena la violazione della par condicio.

Resta poi, in ogni caso, fermo l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio, che resta circoscritto <<nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45>>, ovvero alle dichiarazioni, elementi, certificati ecc. relativi al possesso dei requisiti di ammissione dei concorrenti in gara e non relativi alle successive fasi della procedura, attinenti alla valutazione del contenuto dell’offerta – tecnica o economica. Un eventuale completamento o integrazione dell’offerta altererebbe la par condicio, ledendo i principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa ed eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura. Sarebbe altresì ravvisabile la violazione del principio di segretezza delle offerte.

In altri termini, la novella normativa de qua consente che siano resi, integrati o regolarizzati nella fase iniziale della gara gli elementi e le dichiarazioni – anche di terzi – prescritti dalla legge, dal bando o dal disciplinare di gara, evidentemente ulteriori rispetto alle dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1 del Codice, la cui irregolarità avrebbe determinato, sotto la previgente disciplina, l’esclusione dalla gara. 

Le irregolarità essenziali, ai fini di quanto previsto dall’art. 38, comma 2 bis, coincidono – a parere dell’ANAC – con le irregolarità che attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti alle cause tassative di esclusione[13], previste nel bando, nella legge o nel disciplinare di gara. Per esse ora non è più consentito procedere all’esclusione immediata del concorrente ma occorre prima esperire la procedura della richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

Restano in ogni caso escluse dall’ambito di sanabilità, come già chiarito, le irregolarità attinenti alle cause tassative di esclusione afferenti al contenuto o alla segretezza dell’offerta.

Il nuovo soccorso istruttorio ha determinato una radicale inversione del principio previgente, rendendo possibile la sanatoria di qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco della cause tassative di esclusione enunciate al comma 1 bis dell’art. 46.

6. I casi concreti di irregolarità sanabili e di irregolarità non sanabili

Posta la nuova regola per cui è ora sanabile ogni irregolarità essenziale relativa a elementi o dichiarazioni che afferiscano a cause tassative di esclusione, ad eccezione di quelle che attengono al contenuto o alla segretezza dell’offerta, l’ANAC si sofferma su una serie di ipotesi concrete distinguendo tra irregolarità sanabili e irregolarità non sanabili.

I vizi afferenti alla sottoscrizione della domanda di partecipazione e dell’offerta. La sottoscrizione dell’offerta persegue lo scopo di ricondurre l’impegno assunto con l’offerta al suo autore e, conseguentemente, assicura la provenienza e la serietà dell’offerta medesima. Essa è pertanto elemento essenziale, i cui eventuali vizi o carenze sono tuttavia da considerarsi sanabili mediante la procedura di cui all’art. 38 comma 2 bis, purché gli stessi non siano tali da determinare incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta.

Le irregolarità della cauzione provvisoria. Sulla regolarizzazione di eventuali vizi della cauzione provvisoria si erano formati in passato contrapposti orientamenti[14]. Considerato ora che il nuovo comma 1 ter dell’art. 46 parla di sanabilità delle irregolarità afferenti ad elementi e dichiarazioni anche di terzi, tra questi rientra sicuramente anche la cauzione provvisoria. La sanatoria dell’art. 38 comma 2 bis può pertanto trovare applicazione anche ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria <<a condizione che quest’ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta (…) Diversamente sarebbe alterata la parità di trattamento tra i concorrenti>>.

Ipotesi di violazione del principio di segretezza delle offerte. Come detto, la novella normativa ha lasciato ferme le ipotesi tassative di esclusione dalla gara previste dal comma 1 bis dell’art. 46. Ciò comporta che vizi o carenze tali da rendere indiscutibilmente violata l’integrità dei plichi e, conseguentemente lesa la segretezza dell’offerta restino insanabili[15].  

Irregolarità afferenti l’avvalimento e il subappalto. In caso di avvalimento, ogni irregolarità può essere ora sanata ad eccezione dell’assenza della dichiarazione di volontà di ricorso all’avvalimento. Posto che l’avvalimento serve al concorrente per ottenere da altri un requisito di ammissione alla gara che altrimenti non possiederebbe in proprio, la dichiarazione di ricorso all’avvalimento deve sussistere necessariamente al momento della scadenza di presentazione delle offerte. La mancata presenza nell’offerta della dichiarazione di voler ricorrere all’avvalimento corrisponde al non possedere a quella data il requisito che la società ausiliaria avrebbe dovuto prestare. Regolarizzabile è invece l’eventuale mancata allegazione del contratto di avvalimento, sempre che lo stesso sia stato stipulato in data antecendente alla presentazione dell’offerta.

Medesimo discorso va fatto per il subappalto c.d. qualificatorio. Laddove la dichiarazione di voler subappaltare una quota delle prestazioni abbia lo scopo di fornire al concorrente un requisito di partecipazione, altrimenti non posseduto in proprio (si pensi alla qualificazione per una prestazione scorporabile a qualificazione obbligatoria), l’assenza della dichiarazione di subappalto in offerta corrisponde al mancato possesso di quel requisito di ammissione e non è pertanto sanabile.

Altre ipotesi di irregolarità sanabili. Sono invece considerate sanabili – mediante regolarizzazione successiva e comminatoria della sanzione – altre irregolarità che, pur essenziali, non afferiscono ai contenuti dell’offerta: si tratta delle eventuali carenze o omissioni relative all’indicazione delle quote di partecipazione al RTI nelle gare di lavori; oppure delle irregolarità concernenti le dichiarazioni di accettazione di eventuali protocolli di legalità; ovvero, infine, della mancata allegazione della ricevuta attestante il versamento del contributo all’ANAC, purché però lo stesso sia stato in concreto pagato nei termini. Diversamente, ci troveremmo dinanzi, secondo l’Autorità, ad una irregolarità insanabile cui far discendere l’immediata esclusione del concorrente dalla procedura.     

La mancata dichiarazione di avvalimento o di ricorso al subappalto qualificatorio costituisce irregolarità non sanabile perché corrisponde al mancato possesso di un requisito di ammissione alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

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[1] Il D.L. n. 90/2014, convertito, con modificazioni in L. n. 114/2014, con l’art. 39, rubricato «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», ha modificato gli articoli 38 e 46 del Codice dei contratti pubblici, che riguardano – rispettivamente – i requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari nonché la tassatività delle cause di esclusione.

[2] Il nuovo comma 2 bis dell’art. 38 così recita: «la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

[3] Il nuovo comma 1 ter dell’art. 46 del Codice dispone che «le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».

[4] A fronte di un orientamento sostanzialistico, sostenuto dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, in base al quale l’esclusione dalla gara consegue soltanto in presenza del dato sostanziale del mancato possesso dei prescritti requisiti e quindi solo l’insussistenza in concreto delle cause di esclusione previste dall’art. 38 citato comporterebbe ope legis il predetto effetto espulsivo, si è delineato anche un orientamento più formalistico, sostenuto in passato dalla stessa AVCP ora ANAC, per cui la completezza delle dichiarazioni è da considerarsi <<già di per sé un valore da perseguire in conformità al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità (nel quale si inquadrano le esigenze di ordinato svolgimento della gara e di trasparenza), in quanto consente la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; pertanto, una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) doveva considerarsi di per se stessa lesiva degli interessi tutelati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meritasse “sostanzialmente” di partecipare alla gara>>.

[5] In proposito, appare opportuno ricordare che il Consiglio di Stato (Ad. Plenaria n. 16 del 2014) ammette definitivamente la possibilità che, legittimamente, la stazione appaltante esiga la dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, del Codice, in forma sintetica e da parte del solo rappresentante legale dell’impresa. Da tale pronuncia però l’ANAC fa discendere una <<implicita ammissione normativa della facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere in modo analitico, e da parte di tutti i soggetti interessati dalla norma, le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1 del Codice>>. Laddove, dunque, il bando di gara prescrivesse a tutti i soggetti di cui all’art. 38, comma 1, di rendere personalmente ed analiticamente le dichiarazioni di cui al medesimo articolo, e un concorrente non si attenesse a tale prescrizione, ci troveremmo dinanzi ad una ipotesi di irregolarità essenziale, sanabile comunque con la procedura di regolarizzazione introdotta dal comma 2 bis in esame. 

[6] Si pensi ad esempio alla dichiarazione in tema di sentenze di condanna eventualmente riportate. Una cosa è rendere una dichiarazione negativa, ad esempio, contrassegnando sul modulo predisposto dalla stazione appaltante la casella relativa all’assenza delle sentenze, laddove, invece, le stesse sussistano; diverso è il caso in cui la dichiarazione relativa alla presenza delle sentenze di condanna sia completamente omessa, ovvero se si dichiari di averne riportate senza indicarle. Nella prima ipotesi siamo dinanzi ad un falso in gara con tutte le implicazioni in termini di non sanabilità della dichiarazione resa (perché la stessa non sarebbe semplicemente mancante o carente ma sarebbe non corrispondente al vero) e conseguente esclusione del concorrente dalla gara, nonché segnalazione del caso all’Autorità ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. s) del D.P.R. n. 207/2010; nella seconda, invece, si può chiedere al concorrente di produrre la dichiarazione mancante o di indicare le singole sentenze riportate.

[7] Il comma 2 bis dell’art. 38 recita testualmente: <<Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione>>.

[8] L’Autorità cita ad esempio il caso della mancata indicazione della posizione Inps, Inail, Cassa edile, ai fini della verifica della regolarità contributiva, o della mancata indicazione dell’indirizzo dell’agenzia delle entrate territorialmente competente per la verifica del rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, ecc.  

[9]Art. 43, comma 1, D.P.R. n. 445/2000: <<Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d’ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell’interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall’interessato>>.

[10] Sull’equità di tale previsione si potrebbe discutere. Non è certamente equiparabile, ad esempio, la gravità riscontrabile in una domanda di partecipazione priva di sottoscrizione  ovvero irregolare sotto molteplici profili rispetto al vizio rilevabile in una domanda in cui si è omesso di barrare una casella – tra le tante – relativa al possesso di uno dei requisiti di partecipazione.

[11] Una valutazione di tal fatta potrebbe ben essere possibile, se si tiene conto del fatto che nel momento in cui si aprono le offerte, tutti i partecipanti hanno contezza del numero e dell’identità degli altri concorrenti in gara e potrebbero non avere più interesse a proseguire.

[12] La norma in esame ha subito ripetuti rimaneggiamenti nel tempo. Originariamente in essa si prevedeva l’istituto del soccorso istruttorio, inteso come possibilità di completare o chiarire meglio i contenuti dei certificati o delle dichiarazioni presentate, con esclusivo riferimento alla fase di valutazione del possesso dei requisiti di ammissione alla gara (<<nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45>>). L’introduzione del comma 1 bis ad opera del D.L. n. 70/2011, convertito con modificazioni in L. 106/2011, ha introdotto il fondamentale principio di tassatività delle cause di esclusione, limitandole ai casi di mancato rispetto delle prescrizioni di legge o di regolamento, di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta o di violazione del principio di segretezza delle offerte.

[13] Sulle quali l’ex AVCP, ora ANAC, si era ampiamente soffermata con la Determinazione n. 4/2012.

[14] Da un lato, l’ex AVCP, ora ANAC, con la Determinazione n. 4/2012, li considerava cause di esclusione dalla gara mentre la prevalente giurisprudenza amministrativa, sulla scorta di un’interpretazione letterale delle norme che disciplinano la prestazione della cauzione, li considerava regolarizzabili.

[15] Si pensi ad esempio, solo per citare le ipotesi più eclatanti: alla mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui l’offerta è rivolta; all’apposizione sul plico esterno generale di un’indicazione totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile individuare il plico pervenuto come contenente l’offerta per una determinata gara; alla mancata sigillatura del plico e delle buste interne con modalità di chiusura ermetica che ne assicurino l’integrità; al mancato inserimento dell’offerta economica e di quella tecnica in buste separate, debitamente sigillate.