La proroga reiterata dei contratti pubblici: un’anomalia del sistema di programmazione delle stazioni appaltanti

1. Proroga e rinnovo: l’eccezione all’immodificabilità del contratto

La proroga ed il rinnovo costituiscono due strumenti volti ad incidere sulla durata di un contratto già stipulato.

La differenza tra proroga e rinnovo è data dalla scadenza contrattuale:

• nel primo caso, quando il contratto non è ancora scaduto, la scadenza contrattuale viene spostata in avanti;
• nel secondo caso, il contratto, ormai scaduto, viene rinnovato con una nuova manifestazione di volontà.

In materia di rinnovo e proroga dei contratti pubblici non “vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica “(Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).

Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali (il rinnovo incide dunque anche sull’oggetto del contratto); mentre la proroga ha invece come effetto il solo differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.

BOX: L’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica

Il Codice dei Contratti Pubblici disciplina la proroga all’articolo 106, comma 11, il quale prevede che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Le proroghe dei contratti affidati con gara quindi sono consentite solo se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto abbia raggiunto il termine di scadenza, laddove si proceda ad una proroga non prevista originariamente dal contratto, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (come sancito da giurisprudenza costante, ex multis TAR Sardegna, sez. I, 6 marzo 2012 n. 242).

Non a caso infatti la disciplina della proroga è ricompresa nell’articolo 106 rubricato “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”.

La durata del contratto rappresenta un elemento essenziale dello stesso e, pertanto, è immodificabile in quanto l’indicazione di una durata diversa nel bando di gara avrebbe potuto attirare altri concorrenti, o consentire la formulazione di una diversa offerta, alla luce dell’effettivo periodo di esecuzione della prestazione.

Ed infatti, differire un termine contrattuale significa aumentare il valore stimato del contratto e quindi di fatto incidere sulle condizioni originarie dell’appalto poste in gara.

E’ per tali ragioni che il legislatore guarda con sfavore a queste fattispecie, in quanto incidono direttamente sui principi della concorrenza, in base ai quali le condizioni originarie devono necessariamente risultare cristallizzate nel bando di gara.

BOX: La proroga disposta in assenza di una originaria previsione contrattuale (e nella lex specialis), o disposta oltre i limiti temporali consentiti equivale ad un affidamento senza gara

• La proroga tecnica

Nel vecchio Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 163/2006) la proroga era disciplinata dall’art. 125 comma 10, alla lettera c), il quale ammetteva la proroga solo per l’acquisizione in economia di beni e servizi ed in relazione a “prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente”.

La norma si prestava ad esser considerata come principio di carattere generale, in quanto non era richiesta l’iniziale previsione della prorogabilità nel bando di gara.

Come visto invece, nel nuovo Codice il legislatore ha effettuato una scelta diversa.

Infatti, nella configurazione del D.lgs. 50/2016 (art. 106 comma 11) è previsto che:

• la possibilità di ricorrere alla proroga deve esser espressamente prevista nei documenti iniziali di gara
• la proroga deve essere temporalmente limitata avendosi riguardo al tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.

L’unica proroga possibile, nel sistema vigente, è quindi solo quella “tecnica” (cioè quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento della nuova procedura di gara).

Ne discende che nel nostro ordinamento vige un generale divieto di proroga e rinnovo dei contratti pubblici, in quanto lesivi del principio generale secondo cui ogni vantaggio economico derivante dall’erogazione di denaro pubblico deve seguire una procedura ad evidenza pubblica.

Per completezza, si rileva inoltre che, dal tenore letterale della formulazione dell’articolo 106, la nuova disciplina risulta applicabile non solo agli appalti di servizi, forniture e lavori, ma alla generalità degli atti negoziali della pubblica amministrazione, e quindi anche alle concessioni di beni pubblici, diversamente da quanto previsto nella previgente disciplina codicistica.

BOX: L’unica proroga ammissibile nell’attuale ordinamento è la proroga tecnica, cioè quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara

• La programmazione

Affinché la scelta effettuata dal legislatore di limitare il ricorso alla proroga dei contratti in essere sia effettiva, è necessaria a monte un’adeguata organizzazione delle stazioni appaltanti nella gestione degli acquisti.

L’articolo 21 del Codice dei Contratti Pubblici prevede infatti alcuni strumenti di programmazione a disposizione delle stazioni appaltanti ed in particolare: il programma triennale dei lavori pubblici ed il programma biennale degli acquisti di beni e servizi.

La finalità della programmazione è principalmente quella di garantire che l’attribuzione di vantaggi economici avvenga sulla base del rispetto dei principi di libertà di iniziativa economica e quindi del confronto concorrenziale.

Da una corretta (e aggiornata) programmazione degli acquisti di cui una amministrazione avrà bisogno in un determinato arco temporale discende infatti la adeguata programmazione dei tempi necessari per l’indizione delle relative procedure di affidamento, nonché la forte riduzione del ricorso alle procedure “di emergenza”.

Una programmazione precisa consente inoltre di limitare l’utilizzo della proroga; ci si riferisce in particolare alla “proroga tecnica”, cioè, come visto, allo strumento che consente di spostare in avanti il termine contrattuale al fine di garantire continuità al servizio o alla fornitura nelle more dell’indizione della nuova procedura di affidamento.

Tuttavia sono molti i casi in cui il ricorso alla proroga costituisce un vero e proprio abuso di tale facoltà riconosciuta dall’ordinamento.

Ebbene, molto spesso il distorto utilizzo della proroga è riconducibile proprio all’errata programmazione a monte degli acquisti, o peggio, in una vera e propria inerzia dell’amministrazione.

• L’analisi di ANAC sulle cause della proroga degli affidamenti in essere

In un Comunicato del Presidente del 4 novembre 2015 (cfr. https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6339), ANAC ha dato atto delle risultanze di un’indagine avente ad oggetto l’utilizzo improprio delle proroghe e dei rinnovi di contratti pubblici.

L’Autorità ha svolto l’indagine sulle motivazioni dell’utilizzo di proroghe su un campione di 39 stazioni appaltanti che fanno parte di vari servizi sanitari regionali e relativa a contratti di lava-nolo (servizi integrati di noleggio e ricondizionamento di articoli riutilizzabili dalle strutture sanitarie), pulizie e ristorazione.

Dall’indagine – riferita a 78 contratti più volte prorogati – è emersa una durata media di 36 mesi. Tuttavia, dei 78 contratti esaminati, solo 35 contratti contemplavano espressamente l’opzione di proroga, mediamente di circa 30 mesi (da 9 a 48) pari cioè all’85% della durata media dei contratti originari, con opzioni di durata che oscilla dal 33% a 150% della durata contrattuale originaria.

La misurazione delle proroghe dei contratti oggetto di analisi ha evidenziato una sommatoria complessiva di 5694 mesi di proroghe che rappresentano ben il 203% delle durate originarie (2804 mesi) ed il 149% delle durate originarie incrementate dalle opzioni previste (3827 mesi).

L’Autorità ha classificato le proroghe disposte per “gruppi motivazionali” ed ha riscontrato che le proroghe “tecniche” disposte sono state determinate dai seguenti fattori:

• redazione degli atti di gara e  svolgimento della gara: motivazioni  inerenti la durata della redazione degli atti di gara e la loro modificazione  per eventi interni all’ente, mutamento delle esigenze, dei luoghi, dei  quantitativi (es. modifiche delle superfici o degli utenti a causa del mutare  degli immobili in dotazione della stazione appaltante per accorpamenti e  smembramenti determinati da riorganizzazioni dell’ente);  
• ritardi nell’aggiudicazione definitiva derivanti da contenzioso: proroghe tecniche motivate dai ritardi nell’aggiudicazione determinate da azioni esterne o da atti di autotutela (quali ad esempio, atti di annullamento o differimento dei termini a seguito di azioni dei partecipanti);
• modifiche della redazione degli atti di gara per nuova normativa nazionale: motivazioni che sono state riferite direttamente a normativa nazionale che rendesse obbligatoria la modifica degli atti di gara (ad esempio: prezzi di riferimento, indicazione della quota di costi relativi al personale);  
• modifiche della redazione degli atti di gara per nuova normativa regionale: motivazioni che attribuiscono la proroga a processi di riorganizzazione determinati da normativa regionale di carattere generale che contenevano prescrizioni tali da rendere più stringente l’obbligo di modifica degli atti di gara;  
• proroghe per la mancata conclusione di gare centralizzate: motivazioni che hanno evidenziato come, a fronte del divieto di bandire nuove gare e di avvalersi di gare indette da centrali, tali ultime gare non fossero state completate.      

Ebbene tra le suddette cause di proroga è stato riscontrato che ben il 70% delle proroghe disposte è imputabile alla difficoltà delle stazioni appaltanti di predisporre gli atti di gara e a svolgere le gare garantendo il corretto turnover degli affidatari.

La seconda motivazione (in termini percentuali) comprende i casi relativi a mutamenti del quadro normativo sia nazionale che regionale.

Significativa è inoltre la percentuale dell’8% dei casi di proroga tecnica imputabili ad una sorta di cortocircuito determinato dalla regolazione regionale che impedisce nuove gare agli enti, ma al contempo le centrali di acquisto avviano e completano con forti ritardi le gare di loro competenza.

Da ultimo si rileva come invece sia minimo (pari ad appena l’1%) l’effetto delle vicende giudiziarie sulla origine delle proroghe tecniche.

BOX: Da una analisi effettuata da ANAC nel 2015 è emerso che la stragrande maggioranza delle proroghe disposte è imputabile alla difficoltà delle stazioni appaltanti di predisporre gli atti di gara e alla mancata (o ritardata) indizione di gare da parte delle centrali di committenza       

L’analisi dell’Autorità ha quindi evidenziato che risulta diffuso l’uso della proroga come “ammortizzatore pluriennale di inefficienze”. La corretta programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara, volte ad assicurare il regolare e tempestivo avvicendamento degli affidatari, non traspare in alcun modo dalle relazioni analizzate. Per quanto l’art. 271, comma 1 del Regolamento n. 207/2010 stabilisca la facoltà della programmazione dell’acquisto di beni e servizi, il sistematico mancato utilizzo dello strumento della programmazione comporta, tra le varie conseguenze, anche l’assenza della definizione di termini, seppur semplicemente programmatori, di avvio delle procedure di selezione del nuovo affidatario.

La proroga “tecnica” – nel quadro descritto dall’Autorità – non è più quindi uno strumento di “transizione” per qualche mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma diventa ammortizzatore pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di individuazione del nuovo assegnatario.

• La delibera ANAC n.591 del 28 luglio 2021

Il quadro delineato dall’indagine del 2015 di ANAC risulta ancora oggi decisamente attuale ed utile ad identificare le cause dell’utilizzo smisurato dell’istituto della proroga dei contratti pubblici, costituendo una vera e propria “patologia” del sistema.

Di recente infatti l’Autorità (https://www.anticorruzione.it/-/delibera-n.-576-del-28-luglio-2021?inheritRedirect=true&redirect=%2Fconsulta-i-documenti%3Fq%3D%26year%3D2295812%26type%3D119160%26sort%3Dddm__Dataclu0_String_sortable-) si è di nuovo occupata di proroga tecnica con riferimento all’acquisizione di beni e servizi nel settore della sanità enunciando la seguente massima:

“La proroga dei contratti pubblici cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara, ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016.

Il dilatarsi della tempistica per la predisposizione dei documenti di gara, che ritarda l’avvio della procedura rispetto a quanto previsto negli atti di programmazione, non risulta in linea con il principio di tempestività enunciato dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, corollario del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.”.

• Il caso di specie sottoposto all’Autorità

La fattispecie di cui si è occupata ANAC riguarda un contratto avente ad oggetto il servizio di noleggio, ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili, della materasseria statica e dei dispositivi sterili per le sale operatorie di un’Azienda Ospedaliera Universitaria.

Il contratto è stato affidato a seguito dell’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica, con decorrenza dal 1° luglio 2009, per un periodo di cinque anni, prorogabile di ulteriori quattro anni.

Alla scadenza del contratto, è stata disposta la proroga (fino al 30 giugno 2018), come espressamente previsto dal contratto, nelle more dell’indizione della gara per il nuovo affidamento del servizio da parte della centrale di committenza regionale.

Sennonché, a fronte della mancata indizione della procedura centralizzata, la Stazione Appaltante ha ulteriormente prorogato il contratto per ben tre volte, da ultimo fino al 31 dicembre 2021.

Il contratto originariamente previsto per 5+4 anni ha quindi avuto -ad oggi- una durata complessiva di ben 12 anni, con un conseguente notevole incremento dell’importo dei servizi affidati.

Nel corso del procedimento ANAC ha appreso che le proroghe sono state motivate dalla necessità di non interrompere l’erogazione del servizio di rilevante impatto organizzativo senza arrecare pregiudizi all’attività assistenziale nelle more dell’espletamento delle procedure di gara centralizzate da parte del soggetto aggregatore.

Nel contempo, la medesima Amministrazione ha però evidenziato di aver escluso la possibilità di stipulare un “contratto ponte”, in quanto i tempi amministrativi per la predisposizione della procedura avrebbero rischiato una sovrapposizione con la gara gestita dalla centrale di committenza regionale volta all’individuazione del nuovo affidatario del servizio.

Infatti, in base all’art. 1, commi da 548 a 550 della legge 208 del 28 dicembre 2015, gli enti del Servizio Sanitario Nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui all’articolo 9, comma 3, del d.l. 24 aprile 2014, n. 66, avvalendosi in via esclusiva delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero di Consip S.p.A.

Il servizio di lava-nolo rientra nelle categorie merceologiche individuate dal DPCM 11 luglio 2018 in attuazione dell’art. 9 comma 3 del decreto legge 24 aprile 2014 n. 66.

Sussisteva pertanto un obbligo per la stazione appaltante di aderire alla procedura aggregata.

Tuttavia, la centrale di committenza, con riferimento al caso di specie, giustificava i ritardi nell’individuazione del nuovo aggiudicatario sia in riferimento all’emergenza pandemica che all’inerzia del gruppo di tecnici del Servizio Sanitario Regionale nella redazione del progetto tecnico estimativo da mettere a base di gara.

• L’istruttoria di ANAC

Alla luce di ciò l’Autorità, richiamando proprie delibere precedenti, ha ribadito i fondamentali principi in tema di proroghe dei contratti pubblici, valide sia nella vigenza del vecchio codice (applicabile ratione temporis alla fattispecie) sia del d.lgs. n. 50/2016.

L’Autorità ha innanzitutto ricordato che la proroga e il rinnovo si traducono sostanzialmente in affidamenti senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016.

Ebbene, a fronte di tale principio generale, ribadito pacificamente anche in sede giudiziale, l’Autorità ha ricordato che la proroga tecnica costituisce solo una facoltà residuale, oggi prevista dall’art. 106, comma 1, del Codice, e volta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara.

L’Autorità ha infatti avuto modo di ribadire gli stringenti limiti sull’applicabilità della proroga tecnicaed in particolare che “la proroga può essere concessa esclusivamente al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2151/2011)”.

Più in dettaglio, ANAC ha precisato che:

1. la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;
2. la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte);
3. la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga;
4. l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario;
5. l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto.

• La decisione di ANAC

Dopo aver enunciato tali principi, l’Autorità rilevato che nel caso di specie il contratto originario prevedeva, sì, un’opzione di proroga, ma solamente fino al 30 giugno 2018, con la conseguenza che le successive reiterate proroghe tecniche, si sono concretizzate in un affidamento senza gara, in quanto sono state disposte in carenza di una previsione contrattuale specifica.

Inoltre, l’ultima proroga è stata disposta quando quella precedentemente disposta (fino al 31 dicembre 2019) era già ampiamente scaduta, l’Amministrazione dunque ha formalizzato, solo ad aprile 2020, una proroga “tardiva” motivandola con lo stato di emergenza dovuto al Covid-19 sopravvenuto nelle more dello svolgimento dell’istruttoria e delle conseguenti valutazioni e della formalizzazione della proroga tecnica.

Ne consegue che dal 1° gennaio 2020 ad aprile 2020 il contratto è stato eseguito secondo un rinnovo tacito, non concepito nel nostro ordinamento.

Ciononostante, l’Autorità ha ritenuto opportuno dar conto del contesto in cui tali proroghe si sono concretizzate.

Non può infatti non tenersi conto del fatto che l’Amministrazione aveva in questo caso, per quanto sopra esposto, un obbligo di approvvigionarsi tramite Soggetto Aggregatore.

L’Autorità ha infine riconosciuto gravi inefficienze in capo ai soggetti aggregatori che hanno causato ritardi nella fase della progettazione, che appaiono principalmente imputabili al gruppo di progettazione formato dai tecnici indicati dagli enti del Servizio Sanitario Regionale e nominati dal Servizio sanità della Regione Marche, nonché alla mancata approvazione dei progetti da porre a base di gara da parte di questi ultimi enti del SSR.

L’allungamento delle tempistiche risulta dunque principalmente dovuto anche al sistema organizzativo centralizzato adottato dalla Regione Marche.

In tale contesto, l’ANAC ha riconosciuto l’illegittimità della proroga tecnica adottata in assenza di previsione nella legge di gara e del rinnovo tacito.

Tuttavia al termine dell’istruttoria, avuto riguardo che le proroghe risultano essenzialmente riconducibili alla mancata indizione della gara centralizzata da parte della Stazione Unica Appaltante della Regione Marche ed al prolungamento dei tempi della gara indetta dall’Azienda Sanitaria Unica Regionale, a causa di inefficienze e ritardi nella fase di progettazione, ha ritenuto opportuno rivolgere una raccomandazione al Servizio Sanità della Regione Marche.

In particolare ANAC ha invitato il Servizio sanitario della Regione Marche ad adottare un modello organizzativo che assicuri una corretta e tempestiva programmazione degli acquisti nel settore sanitario ed una efficace gestione delle procedure di gara, al fine di assicurare un corretto avvicendamento degli aggiudicatari ed evitare il ricorso improprio alla proroga cd. tecnica quale ammortizzatore pluriennale delle inefficienze del sistema di acquisizione degli enti del Servizio Sanitario della Regione.

• Considerazioni finali

Quanto sopra evidenziato sull’uso improprio delle proroghe, può assumere profili non solo di illegittimità dei provvedimenti adottati, ma anche di danno erariale, laddove le amministrazioni coinvolte non dimostrino di aver attivato tutti quegli strumenti organizzativi necessari ad evitare il generale divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni del mercato.

Quanto rilevato da ANAC sulla vicenda appena esposta conferma inoltre l’estrema attualità dell’indagine condotta già nel 2015.

Ed infatti anche in questo caso è emerso che le ragioni dell’utilizzo della proroga sono riconducibili ad una mancata programmazione degli acquisti centralizzati, oltre che ad una difficoltà tecnica nella stesura della legge di gara da parte degli uffici a questo designati.

L’incentivo alla programmazione e pianificazione aggiornata degli acquisti, oltre all’imprescindibile aggiornamento “tecnico” delle stazioni appaltanti costituiscono dunque le basi per riportare l’utilizzo della “proroga tecnica” nei limiti previsti dal Codice dei Contratti Pubblici e garantire il massimo confronto concorrenziale.