Le ultime novità in materia di appalti pubblici

Premessa. Normativa, Prassi e giurisprudenza. La spending review, centrali di committenza e mercato elettronico. Il bando quadro dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici. Le ultime pronunzie giurisprudenziali.

Premessa

Il presente contributo è volto ad illustrare le recentissime novità in materia di appalti pubblici alla luce della normativa, della prassi e delle pronunzie giurisprudenziali più significative.

Dall’analisi del rapporto tra le fonti sorge spontanea una considerazione: Come noto, in passato, accadeva che un istituto sorto nella prassi trovasse poi regolamentazione a livello legislativo, consentendo anche agli operatori del settore di adeguarsi in modo graduale al mutato contesto. Oggi, invece, ci troviamo di fronte ad un intervento incessante del legislatore che mette in notevole difficoltà le amministrazioni che, considerati anche i notevoli tagli in materia di personale e formazione, devono repentinamente adeguarsi, al fine di non incorrere in sanzioni.

Nella trattazione verrà dato particolare rilievo agli interventi normativi  relativi alle centrali di committenza, alle criticità e alle novità  relative all’ultimo schema di determinazione dell’AVCP alla luce delle più recenti pronunzie della giurisprudenza amministrativa.

NORMATIVA

La spending review, centrali di committenza e mercato elettronico

Nell’ambito della manovra meglio nota come spending review  appare opportuno soffermarsi sul ruolo che il legislatore attribuisce alle c.d. centrali di committenza, analizzando  l’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione dell’istituto.

Le novità in materia di centrali di committenza e di ricorso al Mercato Elettronico emergono attraverso la lettura, in combinato disposto, dell’ art. 7 del D.L. 52/2012, convertito in legge dall’art. 1, comma 1 L. 94/2012  e dell’art. 1 del D.L. 95/2012.

Entrambe le disposizioni si inseriscono nell’ottica di razionalizzazione della spesa pubblica al fine di assicurare una maggiore efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Attraverso il ricorso alla CONSIP, al Mercato Elettronico e ad ulteriori centrali di committenza, su base regionale, dovrebbe essere possibile ottenere delle notevoli economie di scala consentendo un risparmio immediato sotto il profilo economico, costringendo, al contempo, le pubbliche amministrazioni ad un migliore e diverso utilizzo delle risorse disponibili.

Passando alla disamina dei provvedimenti occorre, preliminarmente, ricordare l’origine e la particolare congiuntura che vide la nascita delle centrali di committenza rinviando per la ricostruzione dell’istituto del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) al numero 5 della presente rivista[1]. La nascita della CONSIP (Concessionaria Servizi Informatici Pubblici) risale alla fine degli anni 2000, periodo in cui l’opera di risanamento dei conti pubblici si è esplicata secondo due direttrici: l’aumento delle entrate, da un lato, e il contenimento della spesa pubblica, dall’altro, mediante contrazione dei servizi. Nel più ampio processo di riforme amministrative legate alla riforma del Bilancio dello Stato si inserisce l’introduzione della c.d. contabilità economica al fine di rispondere al governo dell’economia, della finanza pubblica e agli impegni comunitari derivanti dal Trattato di Maastricht. La Contabilità economico-analitica per centri di costo, introdotta con il D.Leg.vo 7 agosto 1997 n. 279, è finalizzata, in particolare, alla rilevazione, alla verifica, ed al monitoraggio dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’azione amministrativa.
Questo sistema di contabilità consente di qualificare, per ciascuna struttura organizzativa, il profilo economico, vale a dire il costo di gestione, secondo la rispettiva natura e destinazione e di verificare le modalità e le condizioni di impiego delle risorse. La connessione con gli acquisti pubblici è evidente, considerata l’incidenza che sul PIL rivestono le pubbliche commesse.

L’art. 26 della L. 488/1999 ha introdotto un sistema secondo cui l’allora Ministero dell’Economia, per il tramite di una sua concessionaria, la CONSIP, individua, attraverso apposite procedure di scelta del contraente, fornitori di beni ed erogatori di servizi per le amministrazioni che decidano di avvalersi delle stesse convenzioni stipulate agli stessi patti e condizioni originariamente fissate nell’accordo. Si tratta, in sostanza, di un contratto c.d. normativo con il quale vengono disciplinati futuri accordi ai quali le singole amministrazioni potranno aderire accettando la disciplina stabilita a priori.

La facoltatività del ricorso all’istituto da parte delle amministrazioni diverse da quelle centrali e periferiche dello Stato ha conosciuto alterne vicende e numerosi interventi del legislatore[2] volti a far fronte a due contrapposte esigenze: consentire il risparmio, la razionalizzazione e la standardizzazione della spesa pubblica da un lato, tener conto, dall’altro, degli esiti non sempre positivi derivanti dall’adesione alle convenzioni CONSIP, basti pensare, esemplificando, alla scarsa qualità dei prodotti di consumo, ai prodotti informatici e a quelli ad alto valore tecnologico. La rigidità delle clausole contrattuali non consentiva, infatti, di tenere il passo con l’evoluzione tecnologica con il conseguente acquisto di prodotti già superati dal mercato.  Attraverso successivi interventi normativi, ed in particolare l’art. 24 della L. 488/2001 venne introdotto  l’obbligo di aderire alle convenzioni CONSIP dapprima per tutte le amministrazioni diverse dagli enti locali (e a tutte le società in mano pubblica), e successivamente per tutte le amministrazioni pubbliche (art. 24 della L. 289/02). Le criticità riscontrate derivanti dall’applicazione generalizzata dell’istituto, tenuto conto anche delle pressioni derivanti dal mondo della piccola e media impresa, hanno comportato un nuovo intervento normativo, il comma 3 dell’art. 5 della L. 143/2003, che limitò l’obbligatorietà al  caso di acquisto di beni ed erogazione di pubblici servizi caratterizzati dall’alta qualità e dalla bassa intensità di lavoro. Con la L. 350/2003 ci fu una vera e propria declassazione dell’istituto, introducendo la facoltà di ricorrere allo stesso, eliminando ogni tipo di obbligo di adesione, successivamente mitigata con l’obbligatorietà da parte delle singole amministrazioni di raffrontare i prezzi con quelli previsti per le convenzioni CONSIP, utilizzando gli stessi come punto di riferimento per la base d’asta e con la reintroduzione dell’obbligatorietà per le amministrazioni centrali e periferiche (con la finanziaria del 2007 L. 296/2006, art. 449).

Il susseguirsi di provvedimenti normativi nel senso della facoltatività o dell’obbligatorietà sembra inarrestabile considerato che anche in sede di conversione del D.L. 95/2012 all’obbligatorietà, introdotta con lo stesso decreto, sembra succedere nuovamente la facoltatività come verrà illustrato nel proseguo.

Il processo ha, infatti, da ultimo avuto un ulteriore impulso con la riforma su meglio nota come spending review[3].

Sotto il profilo soggettivo occorre distinguere l’ambito di applicazione con riferimento alle amministrazioni statali, gli enti e le aziende del SSN, e alle altre amministrazioni individuabili attraverso il rinvio all’art. 1 del d.lgs. 165/2001[4] .

Secondo quanto prescritto dal comma 449 della L. 296/2006[5] tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, fatta eccezione per gli istituti e scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e universitarie, sono tenute a ricorrere alle convenzioni quadro. L’individuazione delle tipologie di beni e servizi oggetto delle convenzioni avviene mediante appositi Decreti Ministeriali[6] tenuto conto delle caratteristiche del mercato e del grado di standardizzazione dei prodotti.

Con riferimento al MEPA è obbligatorio, per tutte le amministrazioni statali e centrali, dal 1 luglio 2007 per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario.

Per quanto attiene alle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado sono escluse dal ricorso alle convenzioni, mentre per quanto attiene al ricorso al MEPA, la mancata coordinazione tra i due periodi all’interno del comma 450[7] L. 296/2006 ha dato luogo a diverse soluzioni interpretative[8].

Per quanto attiene alle amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT)[9], a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta, le stesse, ai sensi dell’art.1[10], comma 7 del D.L. 95/2012, secondo l’originaria formulazione, sono obbligatoriamente tenute a far ricorso alle convenzioni Consip S.p.A. o alle centrali di committenza regionali[11] di riferimento relativamente alle seguenti categorie merceologiche: energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile.

Successivamente, in sede di conversione, il testo è stato ulteriormente novellato tanto che nel testo approvato dal senato il 31 luglio 2012[12] confermato dalla Camera nella votazione del 07.08.2012, è prevista per le categorie merceologiche su indicate l’alternatività tra il ricorso alle convenzioni Consip (centrali di committenza regionali, esperimento di autonome procedure utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione sul mercato elettronico e sul sistema dinamico di acquisizione messi a disposizione dai soggetti indicati) e l’adesione ad altre centrali di committenza ovvero a procedure ad evidenza pubblica a patto che  i corrispettivi indicati siano inferiori rispetto a quelli indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da CONSIP e dalle centrali di committenza. 

Le stesse amministrazioni, per le altre categorie merceologiche, individuate con i decreti precedentemente richiamati, hanno invece la facoltà di aderire o meno alle convenzioni. Resta fermo l’obbligo, qualora le amministrazioni decidano di non aderire alle convenzioni attive, di utilizzare i parametri prezzo-qualità, come limiti massimi, per l’acquisto di beni e servizi comparabili, anche qualora facciano ricorso a procedure telematiche.

E’evidente che, alla luce della modifica introdotta dal Senato, la differenza tra le categorie merceologiche espressamente individuate e quelle residuali, da individuarsi secondo l’aggiornamento ministeriale, è stata praticamente eliminata se non per l’espresso riferimento a procedure ad evidenza pubblica che deve tuttavia ritenersi sottinteso anche per le altre categorie merceologiche.

In ordine alla scelta di aderire alle convenzioni CONSIP[13] resta salvo l’orientamento consolidato secondo cui la stessa non richiede da parte dell’amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell’interesse pubblico che la sottende. Per le amministrazioni non statali vi è una facoltà implicitamente desumibile dalla norma senza che per questo incomba sulle stesse un obbligo di motivazione poiché è l’ente che nell’ambito della sua autonomia decide se aderire alla convenzione.

Esemplificando il  nuovo testo, dell’art. 1, comma 7 del D.L. 95/2012, come emerge anche dalla relazione del Senato:

1. limita l’applicazione del comma 7 alle amministrazioni statali;
2. in alternativa consente, alle amministrazioni pubbliche e alle società individuate dall’ISTAT, di esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione sul mercato elettronico e sul sistema dinamico di acquisizione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati;
3. esclude l’applicabilità del comma 7 alle procedure di gara il cui bando sia stato pubblicato anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto-legge in commento;
4.  consente la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli affidamenti conseguano:
5. ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza;
6. a procedure di evidenza pubblica;
7. prevedano corrispettivi inferiori a quelli indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali.

Con riferimento al MEPA per le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 del d.lgs. 165/2001 è previsto l’obbligo di fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione o agli altri mercati istituiti ai sensi dell’art. 328 del DPR 207/2010.

Il Senato, in sede di conversione è altresì intervenuto in materia di cauzioni proprio con riferimento alle procedure di gara realizzate,  in forma aggregata, da centrali di committenza. In questo caso viene fissato in maniera inderogabile l’importo della cauzione provvisoria e definitiva, rispettivamente nella misura massima del 2 per cento ovvero del 10 per cento dell’importo contrattuale. La disposizione assume particolare rilievo proprio con riferimento alla cauzione definitiva considerato che le economie di scala saranno realizzabili anche sulla base di ribassi di una certa entità. In questo caso, in deroga a quanto prevede il secondo periodo dell’art. 113 del d.lgs. 163/06, secondo cui l’importo della garanzia aumenta in relazione al ribasso effettuato, viene stabilita una percentuale massima proprio al fine di favorire la partecipazione alle gare bandite dalla centrali di committenza. Tale disposizione va letta in combinato disposto con quanto prescritto all’art. 41, comma 2[14], e all’art.2, comma 1 bis del d.lgs. 163/06, secondo cui i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere la partecipazione delle piccole e medie imprese e qualora fissino dei limiti di accesso connessi al fatturato, gli stessi sono illegittimi se non supportati da una congrua motivazione.

Le disciplina richiamata, pur essendo finalizzata a favorire la partecipazione da parte della piccola e media impresa, non sembra tuttavia sufficiente per superare le difficoltà incontrate in passato nella gare di rilevante entità indette dalle centrali di committenza.

Per quanto attiene all’ambito temporale[15] di applicazione della legge il legislatore è intervenuto introducendo all’art. 1 del Dl. 95/2012 la disposizione secondo cui la stessa troverebbe applicazione successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione dello stesso decreto. Stessa precisazione, in negativo viene fatta con riferimento al comma 7 dell’art. 1 del D.L. 9572012 che non trova applicazione per le procedure di gara il cui bando sia stato stipulato precedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto.

Infine occorre ricordare che secondo la modifica introdotta dal Senato la sanzione della nullità prevista dal D.L. 95/2012 per i contratti stipulati in violazione delle disposizioni relative alle centrali di committenza si applica per i contratti stipulati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione.

PRASSI

Il bando quadro dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici

Per quanto attiene agli ultimi interventi dell’AVCP deve richiamarsi lo schema di determinazione, cd. Bando-Quadro, recentemente adottato con il quale l’Autorità ha fissato dei criteri di carattere generale validi per tutti i bandi relativi a servizi forniture e lavori, con il quale vengono esplicate e tipizzate le cause di  esclusione alla luce del disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 163/06.

In questa sede appare opportuno soffermarsi su quanto prescritto dall’Autorità di Vigilanza con riferimento alla problematica relativa alla cauzione provvisoria insufficiente. Come noto sul punto vi è stata un’importante evoluzione. Sino all’introduzione della c.d tassatività delle cause di esclusione,  ad opera del DL 70/2011, in vigore dal 14 maggio 2011, la giurisprudenza, pressoché unanime, affermava la legittimità dell’esclusione  in caso di importo deficitario della cauzione sulla base dell’assunto che essendo la stessa finalizzata alla tutela delle ragioni creditorie non residuava alcun potere discrezionale in capo all’amministrazione, in ordine all’accettazione di una cauzione di importo inferiore a quello richiesto[16].

Successivamente alla novella introdotta le pronunzie che si sono succedute, innovando sul punto, hanno ammesso l’integrazione della cauzione insufficiente sulla base, tra l’altro, dell’assunto secondo cui in mancanza di un espressa comminatoria di esclusione, ex art. 75 del d.lgs. 163/06, la stazione appaltante deve ricorrere al c.d. soccorso istruttorio consentendo l’integrazione.

In particolare, secondo il TAR Veneto[17]: “l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività[18] delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario; le disposizioni implicanti la grave sanzione dell’esclusione dalla gara debbono essere di stretta interpretazione e quindi debbono trovare il loro fondamento in una norma che espressamente imponga la loro osservanza, non può essere ignorato il dato di fatto emergente dalla lettura della norma dettata dal Codice dei Contratti con l’art. 75 proprio in materia di garanzie a corredo dell’offerta ed in particolare dal raffronto fra il primo e l’ottavo comma dell’articolo richiamato[19];

La problematica sottende, evidentemente, la difficile ricerca di un equilibrio tra la tutela della par condicio e l’istituto dell’integrazione documentale.

La soluzione accolta dall’AVCP[20] rappresenta una soluzione mediana, espressione di buon senso ed equità. Secondo quanto testualmente affermato: “ più complessa appare l’ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacché parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l’applicazione dell’art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parità di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in caso di evidente errore formale”. L’AVCP, in difformità dai più recenti orientamenti giurisprudenziali afferma che in caso di cauzione deficitaria la stessa possa essere integrata solo qualora la stessa sia frutto di un evidente errore formale.

La posizione dell’Autority sembra essere conforme a precedenti giurisprudenziali che rifiutando un approccio ingiustificatamente formalistico ammettevano l’integrazione della cauzione nell’ipotesi in cui il partecipante fosse incorso in un errore meramente formale[21].

Alla luce di quanto osservato, secondo l’AVCP, possono costituire cause di esclusione:

1) mancata presentazione della cauzione provvisoria;

2) cauzione non conforme a quanto stabilito dall’art. 75 comma 4 e, pertanto, priva della rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, della rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché priva della clausola di operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante;

3) cauzione di importo errato; in tale ultima ipotesi rientra il caso della cauzione presentata in misura dimezzata senza l’osservanza di quanto osservato sul possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000;

4) cauzione sprovvista dell’indicazione del soggetto garantito; nel caso di ATI costituenda, la cauzione deve essere intestata a tutte le imprese associande;

5) cauzione prestata con modalità non consentite;

6) cauzione prestata con validità inferiore a quella prescritta dal bando o, in mancanza, inferiore a centottanta giorni come prescritto dall’art. 75, comma 5;

7) cauzione non sottoscritta o con sottoscrizione non autenticata; è controversa la legittimità della clausola del bando che imponga la sottoscrizione della polizza fideiussoria sia da parte della banca emittente che dall’impresa concorrente (in senso affermativo, parere AVCP 9/2/2011 n. 24 che richiama lo schema tipo 1.1. allegato al D.M. 12 marzo 2004, n. 123);

8) mancata presentazione dell’impegno del fideiussore «a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario» (cfr. art. 75, comma 8).

GIURISPRUDENZA

Le ultime pronunzie giurisprudenziali

La giurisprudenza più recente è intervenuta sia con riferimento alle centrali di committenza che in relazione  alla problematica relativa alla cauzione provvisoria insufficiente.

In ordine alle convenzioni CONSIP e ai rapporti tra la Convenzione Quadro stipulata tra CONSIP e fornitore e i singoli contratti di fornitura si segnala, infatti,  un recente intervento del Tar Lazio che chiarisce la portata e le modalità di adesione da parte delle singole amministrazioni alle convenzioni.

La presenza di una Convenzione quadro tra Consip e fornitore – destinata a promuovere un numero indeterminato di contratti – rivela l’esistenza di un collegamento negoziale necessario fra i due rapporti, di modo che gli effetti del primo si comunicano anche al conseguente ordinativo richiesto dall’Amministrazione contraente… l’accordo-quadro si qualifica giuridicamente come contratto normativo. Pertanto l’originario contratto programmatico necessita di essere via via attuato mediante ulteriori e distinti accordi negoziali man mano conclusi tra l’Amministrazione contraente ed il fornitore. In tale situazione, il Ministero dell’economia si presenta come Amministrazione agente mediante interposizione di altro soggetto a tale scopo espressamente istituito ex lege; tale soggetto adempie all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica. L ‘adesione delle Amministrazioni pubbliche alle Convenzioni-quadro non integra un’elusione dell’obbligo di individuare il miglior contraente mediante procedure ad evidenza pubblica, poiché nel sistema centralizzato di acquisti il meccanismo del confronto comparativo è assicurato dalla stazione appaltante Consip che gestisce una procedura di gara ed individua il soggetto affidatario, al quale gli altri Enti potranno rivolgersi per ottenere le prestazioni oggetto dell’impegno negoziale assunto”.

Al fine di non eludere la normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici le amministrazioni che aderiscono alle convenzioni devono accettare per interno il contenuto  del contratto che CONSIP e l’operatore economico hanno sottoscritto all’esito della gara pubblica. Mutare anche una sola delle condizioni contrattuali significa uscire dalla convenzione CONSIP e perdere il beneficio di affidare un appalto pubblico senza dover esperire una nuova gara, proprio perché tale gara era già stata fatta a monte ed aveva avuto come esito l’individuazione di un aggiudicatario che, a certe condizioni, si era obbligato ad effettuare una determinata fornitura[22].

Per quanto attiene alla tematica relativa alla tassatività delle cause di esclusione il Tar Sicilia è intervenuto[23] in ordine ad una controversia avente ad oggetto proprio la presentazione di una cauzione difforme dall’importo prescritto dallo stesso art. 75 del d.lgs. 163/2006. La pronunzia riveste particolare interesse poiché ricostruisce le finalità e la ratio della cauzione provvisoria che ha la funzione di una vera e propria clausola penale, consentendo la liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dall’amministrazione, a seguito dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto. La cauzione provvisoria ha, infatti,  lo scopo di garantire la serietà e la correttezza dell’offerta a garanzia della stipula del contratto o del possesso dei requisiti.

La cauzione provvisoria alla luce del disposto di cui all’art. 46, comma 1bis, costituirebbe un elemento essenziale dell’offerta non semplicemente un elemento a corredo della stessa e pertanto la Stazione Appaltante non ha il potere di richiedere liberamente un’integrazione, salvo vanificare il disposto di cui all’art.48 del d.lgs. 163/06 circa il dovere dell’amministrazione di escutere la cauzione in caso di accertata carenza dei requisiti con conseguente segnalazione all’AVCP.

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[1] Il mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione nel Codice dei Contratti pubblici, di Daniele Ricciardi, in Mediappalti Anno II, numero 5.

[2] Per un approfondimento si rinvia a : “Le centrali di committenza come strumento di razionalizzazione degli acquisti”, Ugo Montella, http://www.uniss.it/documenti/convegnoSAD_2007_Montella.pdf

[3] Per un’analisi critica della riforma si rinvia a : “Luci ed ombre sul decreto legge 6 luglio 2012 n. 95 in materia di spending review” di Paolo Jori, in ww.ildirittoamministrativo.it; “Spending rewiew, non chiamatela manovra. E’una super manovra” di C.Rapicavoli, in www.leggioggi.it

[4] D.Lgs. 30-3-2001 n. 165Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Art. 1 comma 2“Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI”

[5] L. 27-12-2006 n. 296 Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007),  art. 1, comma 449: “Nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro”.

[6] D.M. 23 gennaio 2008, per l’anno 2008, D.M. 17 febbraio 2009, per gli anni 2009, 2010  e 2011, D.M. 15 marzo 2012 per l’anno 2012. 

[7] L. 27-12-2006 n. 296 Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007), art. 1, comma  450: “Dal 1° luglio 2007, le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328”.

[8] L’antinomia nel comma 450 dell’art.1 della L.296/2006 a seguito della novella dell’art. 7 del D. L. n.52 del 7 maggio 2012, convertito in legge con L. n.94 del 6 luglio 2012. Proposta interpretativa V. Quintaliani (www.appaltiecontratti.it 26/7/2012). La problematica si pone in con riferimento al rinvio contenuto all’interno del secondo periodo del comma 450 della L. 296/2006 che più correttamente avrebbe dovuto rinviare al primo periodo dello stesso comma e non al comma 449 dell’art. 1 della L. 296/2006.

[9] Ai sensi dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196

[10]D.L. 6-7-2012 n. 95 Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini. Art. 1,comma 7: “Fermo restando quanto previsto con riferimento alle amministrazioni statali all’articolo 1, comma 449 e comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e all’articolo 2, comma 574 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, quale misura di coordinamento della finanza pubblica, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta, sono tenute ad approvvigionarsi di beni e di servizi attraverso gli strumenti di acquisto e di negoziazione messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, relativamente alle seguenti categorie merceologiche: energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile”.

[11] Costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

[12] Comma 7 Art. 1 del D.L. 95/2012 con le modifiche introdotte dal Senato in sede di conversione: “ Fermo restando quanto previsto all’articolo 1, commi 449 e 450, della legge 27dicembre 2006, n. 296, e all’articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n.244, quale misura di coordinamento della finanza pubblica, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta, relativamente alle seguenti categorie merceologiche: energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra‐rete, combustibili per riscaldamento,telefonia fissa e telefonia mobile, sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455,della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione sul mercato elettronico e sul sistema dinamico di acquisizione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati. La presente disposizione non si applica alle procedure di gara il cui bando sia stato pubblicato precedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto. E` fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori a quelli indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai predetti

corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico. La mancata osservanza delle disposizioni del presente comma rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale”.

[13] TAR Abruzzo Pescara, Sezione I, sentenza n. 194/2011.

[14]Secondo la formulazione del 31.07.2012 del Senato

[15] Per un approfondimento delle criticità riscontrate a causa della mancata previsione di un regime transitorio si rinvia a: “ Il processo di accentramento delle funzioni di stazione appaltante sulle centrali di committenza: la mancanza del regime transitorio. Le acquisizioni di energia elettrica, gas, carburanti, combustibili per riscaldamento, telefonia”M. Miguidi (www.appaltiecontratti.it 26/7/2012)

[16] TAR BASILICATA, SEZ. I – sentenza 11 marzo 2010 n. 109

[17] Tar Veneto 1376/2011

[18] TAR LIGURIA, SEZ. II – sentenza 22 settembre 2011 n. 1396: “La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi. Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (in tal senso, tar Veneto, 13.9.2011, n. 1376)” .

[19] TAR VENETO, SEZ. I – sentenza 2 dicembre 2011 n. 1791: “ Appare di tutta evidenza la diversa valenza attribuita dal legislatore alla prestazione della cauzione provvisoria di cui al primo comma, quale indubbia condizione della serietà dell’offerta presentata, ma la cui osservanza non è imposta a pena di esclusione, dall’obbligo imposto con l’ottavo comma, che invece è assistito dalla comminatoria espressa della sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di inottemperanza.Il dato normativo ed il confronto fra le due disposizioni induce quindi a ritenere la diversa valenza della prestazione della due garanzie e quindi che solo la mancata osservanza della seconda previsione, comportando ex lege l’esclusione dalla gara, possa costituire una delle ipotesi contemplate in via generale dall’art. 46, comma 1-bis”.

[20] Schema di determinazione BANDO- QUADRO” Indicazioni per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, consultabile all’indirizzo www.avcp.it.

[21] CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 30 agosto 2004 n. 5656: “Le appellanti principali, destinate a costituirsi in ATI, sono state escluse dalla gara poiché la polizza di cauzione offerta in garanzia (equivalente all’1% dell’importo di € 5.227.727,96) riportava un capitale assicurato di € 52.273,00, invece di € 52.277,00, ovvero un minor importo, rispetto al dovuto, di soli € 4,00.Tale discrasia non può che essere ricondotta, in effetti, ad un mero errore di trascrizione dell’importo sulla polizza, considerando anche che, come tempestivamente indicato dalla stessa ditta Sled, e confermato dall’impresa di assicurazioni, l’importo del premio versato (€ 119,20) è esattamente relazionato al capitale assicurato di € 52.277,00.Non a caso, rilevato tale errore di trascrizione, la Sled, mandataria della costituenda ATI, ha fornito in data 27 febbraio 2003, prima quindi dell’apertura delle buste contenenti le offerte (fissata per il 14 marzo 2003), chiarimenti adeguatamente supportati dalla dichiarazione della compagnia assicuratrice, che attestava l’errore e precisava che il capitale assicurato era in effetti di € 52.277,00.Il giorno successivo (28 febbraio 2003), la Sled, avuta notizia dell’esclusione, ha chiesto, inoltre, di riesaminare la propria posizione e quindi di essere riammessa alla gara in argomento, allegando ulteriore dichiarazione dell’impresa assicuratrice.Ciò nonostante, con assoluto (ed ingiustificato) formalismo, la Commissione di gara è pervenuta alla decisione di escludere le reclamanti atteso che la cauzione provvisoria prevista nel bando e nel disciplinare di gara “non è stata tratta per l’importo corretto”. Orbene, alla luce di quanto sopra riportato ed in disparte l’eventuale disparità rispetto al trattamento riservato all’Eurodepuratori, riammessa alla gara visto che l’irregolarità commessa aveva carattere meramente formale e non alterava la parità di condizioni tra i concorrenti, emerge, senza dubbio, che un così banale e lampante errore di trascrizione, svelatosi quando le buste delle offerte non erano state ancora aperte, non poteva comportare le conseguenze (espulsive) lamentate.Solo un approccio ingiustificatamente formalistico, infatti, ha consentito di sottrarre alla gara imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in un errore materiale, in occasione della tempestiva produzione dei documenti, agevolmente rilevabile dall’Ente appaltante e comunque tempestivamente segnalato dagli stessi interessati mediante formali precisazioni rese in appendice alla polizza da parte della compagnia assicuratrice (senza dunque alcuna polizza integrativa, modificativa o sostitutiva della cauzione originariamente fissata)”.

[22] T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, Sent., 24-07-2012, n. 6868: “Qualora, infatti, si aderisse a diversa impostazione, ammettendo un mutamento del contenuto della Convenzione, si stravolgerebbe la ratio che sottende l’istituzione della stessa Consip ed il ruolo ad essa affidato dal Ministero dell’Economia quale intermediario, in materia di acquisti di beni e servizi, tra la Pubblica amministrazione e le imprese fornitrici. Invero, l’adesione alle Convenzioni stipulate dalla predetta società comporta di per sè il rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di correttezza ed imparzialità delle procedure di scelta del contraente e, quindi, la possibilità di derogare alle ordinarie procedure selettive per la scelta dei contraenti con la Pubblica amministrazione, poiché – e solo perché – gli adempimenti relativi a tali procedure sono, come si è detto, realizzati a monte da Consip. Qualora si consentissero modifiche sostanziali del contratto – e tale è certamente quella che impinge sull’elemento “prestazione” ampliandone la portata – si verrebbe ad introdurre una vera e propria attività di rinegoziazione priva delle garanzie fondamentali previste dalle procedure ad evidenza pubblica”.

[23] TAR SICILIA – CATANIA, SEZ. IV – sentenza 23 luglio 2012 n. 1905