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La discussione sul quesito a titolo del presente contributo, ci porta ad una immediata, inevitabile, lettura all’art. 48 co. 11 del d.lgs. 50/2016 nel quale si legge: “In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l’operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.

In realtà la questione è più ampia e controversa di quel che si pensi e prima di provare a dare una “soluzione” al problema, occorre guardarci intorno per chiarire come vengono fronteggiate fattispecie più o meno analoghe, non fosse altro che per comprendere la direttrice di ragionamento seguita a grandi linee sul tema, sia dalla Giurisprudenza, sia dall’Autorità.

Il TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 28 gennaio 2019 n. 156 ha ritenuto che la predetta norma va interpretata, sistematicamente, in conformità all’art. 28 della Direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE (“Procedura ristretta”) – statuente, per quanto di rilievo, che “1. Nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara (…), fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa” e che “2. Soltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un’offerta”) – e all’art. 61, comma 3, del Decreto Lgs. n° 50/2016 nel quale (come rilevato dalla stessa difesa di parte ricorrente) è stata trasposta la predetta norma della direttiva europea, nel senso di consentire all’operatore invitato (all’esito della fase di pre-qualificazione) come singolo di presentare un’offerta (anche) in Raggruppamento Temporaneo di Professionisti, ma solo con soggetti già pre-qualificatisi separatamente come singoli in vista della gara; sicchè “la possibilità di presentare offerte nel caso di procedure ristrette è da considerare, pertanto, limitata alle imprese già selezionate nella fase di pre-qualificazione” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 19 febbraio 2018, n. 1880).

Depongono in favore della sopra indicata interpretazione sistematica della norma (anche) le condivisibili argomentazioni evidenziate nella citata decisione del T.A.R. Lazio, Roma, n. 1880/2018 a sostegno della legittimità (e della conformità alla disciplina di cui all’articolo 48, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016) della esclusione di un R.T.I. da una procedura ristretta per la intervenuta (inammissibile) modifica della impresa mandante tra la fase di prequalifica e la successiva fase dell’offerta; argomentazioni che si ritengono applicabili, mutatis mutandis, anche nella concreta fattispecie per cui è causa. Trattasi del “pieno rispetto non solo del principio di unitarietà della procedura” di evidenza pubblica che, in caso di procedure ristrette, è caratterizzata, dalla sussistenza di un nesso funzionale tra la fase di pre-qualificazione e quella di valutazione delle offerte (“le quali – proprio per le peculiarità che le connotano – impongono un’accurata valutazione dei rapporti intercorrenti tra di esse”), ma anche del principio “della par condicio e del principio del buon andamento dell’attività amministrativa sotto il profilo dell’economicità (risultando evidente come una soluzione diversa e contraria comporterebbe necessariamente una nuova verifica da parte della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione sussistenti in capo all’impresa subentrante e, in generale, al R.T.I.)”, in ragione dei quali, dunque – in caso di procedure ristette – “il divieto di modificazione della compagine soggettiva in corso di gara al di fuori dei casi legislativamente consentiti, idonea a salvaguardare la par condicio e a garantire la corretta conoscenza da parte dell’Amministrazione dei requisiti delle concorrenti, non può che operare a fare data dalla fase di prequalifica”.

L’orientamento di questa Sezione, secondo cui un concorrente prequalificatosi singolarmente non può poi partecipare alla gara in raggruppamento temporaneo con soggetti che non si sono prequalificati, è pertanto, in linea, da un lato, con il chiaro disposto dell’art. 28, comma 2, della Direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE sopra riportato e del corrispondente art. 61, comma 3, del D. Lgs. 50/2016 e, dall’altro, con la ratio del divieto di modificazione della compagine soggettiva in corso di gara di cui all’articolo 48, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, che è quella “di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli” (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 04/05/2012, n. 8), a salvaguardia della par condicio dei concorrenti e del principio del buon andamento dell’attività amministrativa.

A riprova della correttezza della tesi sopra esposta e della considerazione che una soluzione diversa e contraria comporterebbe necessariamente un “vulnus” al principio della par condicio e del buon andamento dell’attività amministrativa, si consideri che, nella concreta fattispecie in esame, come rilevato dalla difesa della Provincia, da un lato, “la documentazione richiesta dall’Ente, ai fini amministrativi (Busta A), nella lettera di invito a formulare offerta, era ed è ben più snella di quella precedente. Infatti, la S.A., nel caso di specie, si è limitata a richiedere ai concorrenti la conferma dei requisiti già dichiarati precedentemente. Tale formula risulta palesemente non applicabile e non replicabile in caso di connotazione di un nuovo/diverso concorrente e/o, comunque, di soggetti non noti e non pre-qualificati e, ove dovesse essere ritenuta ammissibile, porrebbe l’amministrazione nelle condizioni di dover aggravare, senza certezza dei risultati istruttori, i tempi della procedura stessa”; dall’altro, “come emerge dalla documentazione in atti, è solo al momento dell’invito che sono stati specificati criteri e relativi punteggi, in un momento in cui la fase di pre-qualificazione era completata e i concorrenti (selezionati tramite sorteggio) risultavano individuati in via definitiva”, sicché l’ammissione di soggetti non pre-qualificati in raggruppamento con l’odierno ricorrente introdurrebbe un elemento di danno (anche solo potenziale) per gli altri concorrenti ammessi.

Alla luce di quanto sopra, nel caso di specie, la decisione di escludere dalla gara l’odierno ricorrente (prequalificatosi singolarmente) in ragione della sua partecipazione alla gara in raggruppamento temporaneo con soggetti che non si sono prequalificati, va riconosciuta, pertanto, scevra dai vizi denunciati e, anzi, si rivela conforme alla disciplina di cui all’articolo 48, comma 11, del D. Lgs n. 50/2016, come correttamente interpretata, nonché ai principi generali in materia di gare pubbliche e alla lex specialis, e, pertanto, doverosa.

Altro interessante spunto lo ha dato l’Autorità Nazionale Anticorruzione col Parere di pre contenzioso n. 569 del 01/07/2020, il quale ratione temporis si occupava di un affidamento si un servizio di progettazione, avviato mediante una procedura ex art. 36 co. 2 lett. b) d.lgs. 50/2016 (affidamento diretto previa valutazione di “n” preventivi o interpello di “n” operatori). L’Autorità ha ritenuto l’operato della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore, avendo la Stazione Appaltante ritenuto legittimo l’affidamento al raggruppamento nel quale il soggetto ab origine invitato partecipi in veste di mandante.

Le ragioni della posizione dell’Anac muovono dalla preliminare considerazione per la quale, l’affidamento ex art. 36 co. 2 lett. b) del Codice, deve oggi intendersi quale procedura negoziata semplificata a differenza di quanto previsto alla lettera a) del comma 2 dell’art. 36 in cui l’affidamento diretto deve intendersi puro. Ed inoltre perché, nel caso di specie, risulta che la stazione appaltante abbia impostato la propria procedura di gara come una negoziata, pur richiamando le previsioni dell’art. 36, comma 2, lettera b) d.lgs. 50/2016 e s.m.i. che invece descrive un affidamento diretto mediato da un confronto competitivo informale. La procedura in sostanza seguita dalla Stazione Appaltante, ancorché semplificata, mantiene quindi le regole della procedura negoziata, tant’è che negli atti di gara predisposti si fa riferimento alle tipiche modalità di svolgimento di una procedura negoziata. Perciò la previsione dell’art. 48, comma 11 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. trova applicazione anche al caso in esame in quanto espressione e garanzia di concorrenza e favor partecipationis per le piccole e medie imprese.

Un altro interessante contributo l’ha fornito il Tar Marche, Ancona sez. I sent. n. 468 del 07/06/2021, il quale avversa la posizione dell’Anac, asserendo che i profili valorizzati dall’Autorità:

a) il fatto che nell’avviso di gara si parli di “procedura negoziata”;

b)  la circostanza per cui la gara è stata nella sostanza struttura come una procedura comparativa;

c) l’art. 48, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. trova applicazione anche al caso in esame “… in quanto espressione e garanzia di concorrenza e favor partecipationis per le piccole e medie imprese…”.

Elementi, non ritenuti dai Giudici persuasivi per le ragioni che di seguito si riportano integralmente dalla sentenza citata:

Quello sub a) non lo è sia in ragione di quanto detto al precedente § 6.2., sia perché la stessa ANAC riconosce che l’Università, pur parlando di procedura negoziata, ha fatto espresso riferimento all’art. 36, comma 2, let. b), ergo aveva ben chiaro quale tipo di procedura stesse indicendo (e al riguardo non si può non considerare l’affidamento maturato legittimamente dai concorrenti circa il fatto che, trattandosi di affidamento diretto, non si applicava la limitazione di cui all’art. 48, comma 11).

L’argomento sub b), che pure possiede un certo pregio giuridico, non è però utilmente richiamabile nella specie. Infatti, come si è visto in precedenza, la circostanza per cui la stazione appaltante, pur bandendo una procedura semplificata, abbia introdotto elementi procedurali tipici delle gare formali, non determina ex se l’applicazione integrale delle regole previste per la procedura aperta, per la procedura ristretta o per la procedura negoziata vera e propria, fatte salve quelle che esprimono valori di fondo che permeano di sé l’ordinamento di settore. Questo è tanto vero che la giurisprudenza ha avuto modo di affermare ad esempio che, laddove l’amministrazione intenda far precedere un affidamento diretto dall’acquisizione di preventivi da parte di più operatori e dalla loro valutazione, i preventivi possono essere inviati anche a mezzo di posta elettronica certificata, non sussistendo le medesime ragioni di tutela della segretezza delle offerte che connotano invece le gare formali (in tale senso, TAR Sardegna, n. 101/2020). In realtà, laddove l’amministrazione introduce adempimenti ulteriori rispetto a quelli previsti per la procedura prescelta, non si applica di necessità l’intero compendio di norme dedicate alla procedura “superiore”, ma solo quelle selettivamente richiamate, salvo che – ma questo renderebbe il più delle volte illegittima l’intera procedura – il “ritaglio” non sia, anche surretiziamente, finalizzato ad eludere determinate norme o principi che informano di sé l’intera procedura (si pensi, ad esempio, ad una gara organizzata in modo tale da eludere l’obbligo di pubblicazione del bando). Ma al riguardo occorre ovviamente che i concorrenti indebitamente pretermessi deducano specifici motivo di ricorso in cui siano indicati i concreti elementi da cui si possa desumere lo sviamento di potere (cosa che nella specie non è avvenuta, né nel procedimento di precontenzioso né in questa sede).

Il profilo sub c) è invece quello centrale e merita dunque un approfondimento. In premessa va osservato che, mentre è senz’altro da condividere l’assunto dell’ANAC secondo  cui  le  disposizioni  sui  raggruppamenti  temporanei  si  applicano  anche  alla procedura per cui è causa (e ciò in quanto, come detto, il principio per cui un operatore economico può sempre decidere di partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica associandosi ad altri operatori è un principio fondamentale del settore), non altrettanto può dirsi con riguardo alla ragione posta a base dell’assunto. Non è infatti vero, come si chiarirà subito appresso, che l’art. 48, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016 è “…espressione e garanzia di concorrenza e favor partecipationis per le piccole e medie imprese…” e, comunque, il richiamo a tali principi va limitato solo alla parte della norma che prevede la partecipazione in r.t.i. e non anche alla parte in cui è imposto al concorrente invitato individualmente dalla stazione appaltante e che ritenga di partecipare in forma associata l’onere di assumere la veste di capogruppo mandatario Ciò detto, e venendo in medias res, l’art. 48, comma 11, del Codice fa riferimento a “…procedure ristrette o negoziate…”, le quali, ai sensi dell’art. 36, lett. a), b), c), c-bis), dell’art. 61 e dell’art. 63, sono cosa diversa dall’affidamento  diretto. Si potrebbe sostenere allora, rifacendosi proprio al criterio teleologico, che in realtà il valore giuridico presidiato dall’art. 48, comma 11 (nella parte in cui impone al concorrente invitato individualmente di assumere la veste di mandatario laddove intenda partecipare in r.t.p.) – consistente nella esigenza di assicurare che il candidato prescelto dall’amministrazione (e del quale è stato dunque accertato ex ante il possesso di una capacità tecnico-finanziaria adeguata all’oggetto e all’importo dell’appalto) risponda in prima persona della corretta esecuzione del contratto e che, per tale  ragione, egli debba assumere necessariamente il ruolo di capogruppo mandatario del costituendo r.t.i. – venga in rilievo anche nel caso di affidamento diretto “temperato” ex art. 36, comma 2, let. b). A tale rilievo è agevole replicare che:

–  la stessa ANAC e gli stessi odierni ricorrenti nulla avrebbero potuto obiettare se l’Università resistente avesse proceduto con un affidamento diretto “puro”, ai sensi dell’art. 36, comma 2, let. a), e questo nemmeno se l’affidamento fosse stato preceduto dalla consultazione informale di più potenziali contraenti (consultazione che è permessa dalla norma);

– ma anche (e anzi a fortiori) nel caso di un affidamento diretto “puro” esiste l’esigenza di garantire che l’appaltatore individuato intuitu personae risponda della corretta esecuzione del contratto;

– eppure in questo caso, non essendo vietato costituire un’a.t.i. (visto che l’associazione temporanea è un istituto di derivazione comunitaria applicabile ad ogni procedura, sia pure con i limiti che di volta in volta il legislatore nazionale è abilitato ad introdurre), l’operatore individuato in via diretta dalla stazione appaltante potrebbe legittimamente assumere la veste di mandante dell’associazione temporanea, visto che il divieto di cui al comma 11 dell’art. 48 non opererebbe.

Sul punto, e riprendendo quanto accennato in precedenza, va aggiunto che:

–  l’art.  48, comma 11, è per un verso una disposizione in contrasto con il divieto di goldplating, visto che essa ribadisce una regola che è già in nuce nell’ordinamento di settore (ossia la regola per la quale gli operatori economici sono legittimati a partecipare in a.t.i. alle procedure ad evidenza pubblica, fatti salvi i limiti specifici legittimamente introdotti dal legislatore nazionale);

–  l’obbligo posto a carico dell’operatore economico invitato individualmente ad una procedura negoziata di assumere la veste di capogruppo mandataria dell’a.t.i. è una limitazione legittima dal punto di vista comunitario, ma non può che operare nei ristretti limiti voluti dal legislatore nazionale. D’altro canto, se avesse voluto esprimere il concetto valorizzato dall’ANAC il legislatore avrebbe dovuto formulare la norma nei seguenti (o in analoghi) termini “…ogni qualvolta un operatore economico sia invitato individualmente ad una procedura di gara, egli ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti…”.

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Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Giuseppe Croce
Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici
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