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L’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che: “Nell’offerta economica l’operatore economico deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett.a)”.

Dalla lettura dell’obbligo su previsto, in combinato disposto con l’obbligo di verifica della congruità dei costi indicati dal concorrente, imposto dalla normativa di riferimento, si ritiene che l’art. 95 comma 10, faccia riferimento ai cosiddetti costi diretti della manodopera, ossia il lavoro necessario all’esecuzione dell’appalto, dovendo evitare, infatti, manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre.

Di sicuro più problematica potrebbe essere invece, la valutazione di costi non riferiti ai dipendenti subordinati ma alle figure professionali autonome che possono essere coinvolte nella commessa. In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, del 03 novembre 2020, n. 6786, non ritenendo errata la valutazione economica del concorrente che non abbia indicato nelle giustificazioni in sede di verifica dell’anomalia, il costo del lavoro delle figure professionali i cui servizi erano stati inseriti nel’offerta tecnica.

Nel caso di specie, l’appellante lamentava la non attendibilità dell’offerta formulata dalla controparte che aveva ridotto il numero dei lavoratori impiegati per la prestazione del servizio tra l’offerta tecnica e le giustificazioni fornite in sede di anomalia, in cui non erano stati contemplati i costi di alcune figure professionali autonome a cui si sarebbe fatto ricorso in fase di esecuzione del contratto.

La conclusione a cui perveniva l’appellante è che fosse doveroso l’inserimento di tali figure nell’ambito del costo della manodopera o, in alternativa ritenere l’offerta inattendibile per aver alterato, il numero dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del servizio.

A nulla è valso prospettare la questione in tali termini in quanto il Consiglio di Stato ha ritenuto corretto limitare l’ambito di applicazione dell’art. 95 comma 10 del codice, ai soli costi di lavoro subordinato che potrebbero operare solo occasionalmente o “in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto”.

Anche la considerazione che la stima del costo del lavoro autonomo debba fare riferimento all’art. 23 c.16 del codice, secondo il quale in assenza di contrattazione collettiva applicabile all’attività considerata, possa desumersi da altro accordo collettivo, relativo a categoria merceologica contigua ovvero avvalendosi dei criteri estimativi di cui agli artt. 2225 e 2233 c.c. ovvero previsti dalle fonti negoziali, non ha trovato conforto giurisprudenziale.

Nel caso affrontato dal Tar Puglia sez. III, con sentenza del 02/11/2021 n. 1584, secondo parte ricorrente, “l’obbligo specifico di dichiarare i costi manodopera comprenderebbe anche i lavoratori autonomi che siano stabilmente impiegati nella diretta esecuzione delle prestazioni appaltate atteso che, in caso contrario, si assisterebbe ad un inaccettabile aggiramento delle funzioni di controllo imposte dal combinato di cui agli artt. 30 e 23 del codice e 18 e 40 della direttiva UE 24/14, con il conseguente rischio di avvantaggiare indebitamente un contendente sugli altri”.

Sul punto, il suddetto TAR si è espresso in tal senso: “La restrizione del campo di applicazione dell’art. 95 comma 10 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. al solo lavoro subordinato ex art. 2094 c.c. si spiega, peraltro, alla luce della “ratio” della disciplina in parola, che è quella di assicurare non solo la serietà ed affidabilità dell’offerta (che è messa in discussione dall’indicazione di costi anomali) ma anche la tutela della posizione del prestatore di lavoro che, nell’ipotesi di subordinazione, è di debolezza economica e giuridica. Analoghe esigenze non si pongono, al contrario, per il lavoro autonomo, il quale si caratterizza ex art. 2222 c.c. per l’ “assenza di un vincolo di subordinazione” e che, per tale ragione, è rimasto assoggettato alla sola disciplina codicistica.”

In ogni caso, la scelta dell’operatore economico di impiegare, nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, anche lavoratori autonomi in luogo di lavoratori subordinati, costituendo espressione della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione riconosciuta a ciascun imprenditore nella definizione del proprio modello produttivo, non è, in assenza di specifici divieti di legge o di macroscopiche incongruenze, suscettibile di essere sindacata dalla Stazione Appaltante e dal Giudice Amministrativo.

Di sicuro le linee interpretative fornite dalle sentenze esaminate fugano ogni dubbio in merito a cosa debba intendersi effettivamente oggetto di applicazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 del codice, ossia il trattamento salariale retributivo proprio del solo lavoro dipendente come chiarito dall’art. 2099 c.c..

Dal primo novembre tale verifica sarà ancora più agile attesa la previsione introdotta dal Decreto Ministeriale n. 143 del 25/06/2021, del cosiddetto DURC di congruità, il quale ha l’obiettivo di valutare, mediante un sistema di calcolo automatico, se i costi della manodopera sono proporzionati all’incarico affidato.

Si tratta di una norma che, in materia di contratti pubblici, impone alle aziende di ottenere l’attestazione di congruità dalla Cassa Edile territorialmente competente mediante la verifica dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili eseguiti da imprese affidatarie, in appalto o subappalto, oppure da lavoratori autonomi coinvolti nella loro esecuzione.

Solo nel caso in cui la verifica abbia esito positivo, viene rilasciata l’attestazione, al di sotto dei limiti indicati in tabella, invece, scatta la presunzione di non congruità dell’impresa ed il sospetto di impiego di lavoro non regolare.

Curiosa è l’introduzione della possibilità di valutare la congruità del lavoro autonomo.

L’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con nota n. 5223/2021, fornisce alcuni chiarimenti riguardo il nuovo sistema di verifica della congruità dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili.

Il provvedimento in questione attua la previsione di cui all’art. 8, comma 10-bis, del Decreto Legge n. 76/2020 (cd. Decreto Semplificazioni), recependo quanto previsto dall’Accordo collettivo del 10.09.2020 stipulato da ANCE.

Le tabelle allegate all’accordo summenzionato, definiscono gli indici di congruità in riferimento alle singole categorie di lavori, traducendosi in percentuali in cui devono essere ricomprese anche le ore impiegate dal lavoratore autonomo.

La difficoltà dovrebbe consistere nella determinazione di un valore convenzionale per le diverse tipologie di figure autonome da inserirsi nelle percentuali di incidenza minima previste dal decreto, sulle cui modalità al momento non vi sono indicazioni in merito.

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Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Giuseppe Croce
Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici
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