Avvalimento … le recenti pronunce

Tornando ad indagare sullo scenario giurisprudenziale vigente in tema di avvalimento, non possono non riportarsi alcune pronunce recenti che fissano margini ragionevoli – e tutto sommato logici – circa l’istituto in discussione e la sua corretta utilizzazione; seppur alcune di esse riguardanti fattispecie inerenti il “vecchio Codice” d.lgs. 163/2006, diviene utile estrapolare i principi di diritto ivi contenuti.

Consiglio di Stato n. 3682 del 26 luglio 2017 afferma in particolare richiamando preliminarmente ai principi di diritto rivenienti dalla Plenaria n. 23 del 2016, secondo cui discutendo dell’istituto dell’avvalimento, rammenta che l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.

Stante il principio in questione, si aggiunge che le procedure contrattuali pubbliche sono finalizzate ad evitare aggiramenti dei requisiti di ingresso alle gare, per tale ragione il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico; non potendo sopperire, né il contenuto della dichiarazione unilaterale di impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, né il potere di soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio, venendo in rilievo i requisiti di partecipazione alla gara che devono essere documentati alla data della presentazione dell’offerta.

La dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento, sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate – nel rispetto dei requisiti generali di cui all’art. 1325 c.c. e di quelli desumibili dall’art. 49, co. 2, lett. f) (oggi art. 89 d.lgs. n. 50/2016) – le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”, di modo che non potrebbe ritenersi soddisfare l’obbligo di allegazione un contratto che presenti un “contenuto” (inteso come complesso delle reciproche obbligazioni e prestazioni delle parti stipulanti), meramente riproduttivo della dichiarazione unilaterale (Cons. Stato, sez. IV, n. 4406 del 2012).

Altra interessante questione ritrovata in Giurisprudenza, è quella su cui è intervenuto il Tar Marche con sentenza n. 640 del 31 luglio 2017, in merito all’obbligo di sostituzione dell’impresa ausiliaria priva dei requisiti. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione …”. L’attuale normativa sull’avvalimento prevede che la stazione appaltante, laddove rilevi che l’impresa ausiliaria non è in possesso di uno o più requisiti di ammissione (fra i quali è ricompresa ovviamente la correttezza contributiva), obbliga il concorrente alla sostituzione dell’ausiliaria. Questo significa che in nessun caso il mancato possesso, originario o sopravvenuto, in capo all’ausiliaria di un requisito di partecipazione può determinare l’automatica esclusione dell’ausiliata. L’art. 89, inoltre, non pone limiti temporali all’esercizio del potere-dovere di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria, salvo ovviamente il limite massimo costituito dalla data di prevista stipula del contratto. Va poi aggiunto che non grava sull’impresa avvalente l’onere di sostituire spontaneamente l’ausiliaria, visto che l’art. 89 pone a carico della stazione appaltante l’onere di imporre la sostituzione.

È del 13 settembre la pronuncia del Consiglio di Stato n. 4336 secondo la quale si evidenzia che, nel caso di avvalimento infragruppo sussiste un onere probatorio e documentale semplificato, non sussistendo neppure l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (art. 49, comma 2, lett. g) (Cons. Stato Sez. IV 12/1/2017 n. 52; sulla stessa linea anche il Consiglio di Stato n. 4432 del 22/09/2017 e relativi richiami giurisprudenziali in essa previsti).

Precisa anche il TAR Puglia Lecce con la sentenza 1494 del 22 settembre, disquisendo dei diversi aspetti riportati in sentenza, ed in particolare in merito al motivo afferente la validità del contratto di avvalimento sottoscritto dall’aggiudicataria, che in tema di corrispettivo in favore dell’ausiliaria per condivisibile giurisprudenza, la previsione di un corrispettivo in favore dell’ausiliaria non è necessaria ai fini della validità del contratto di avvalimento (Tar Lazio, sentenza n. 30033/2010; Tar Lecce, sentenza n. 659/2014; C.G.A., sentenza n. 35/2015; Consiglio di Stato, sentenza n. 3277/2016).

Utile anche osservare in chiusura, quanto disposto dalla Corte di Giustizia Europea con la sentenza n. C-223/2016 del 14 settembre, nella quale si legge: “l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore.

Consentire esclusivamente a un raggruppamento d’imprese di sostituire un’impresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento. Una tale modifica dell’offerta, infatti, obbligherebbe l’amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli procurando un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione.

Una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico.”

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Giuseppe Croce

Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici