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( votes)- Premessa – I principi che regolano l’istituto dell’affidamento diretto – La normativa del “vecchio” Codice dei Contratti Pubblici – La giurisprudenza consolidata
La moltitudine degli argomenti qui in esame – in alcuni casi (per esigenze organizzative) solo tratteggiati – impone una doverosa e preliminare premessa, e tanto al solo ed esclusivo fine di meglio districarsi – per chi già lucido ed attento – nel percorso intrapreso, non privo di insidie e (sicuramente) di attuali spunti di riflessione soprattutto di natura pratico applicativa. La norma, il quadro giurisprudenziale consolidato – e in alcuni decisivi casi anche la critica dottrinale – necessitano di respiri che vadano al di là del nebuloso contesto formalistico e trovino effettiva e diretta attuazione in dinamiche ontologiche risolutive dei quesiti che gravano sugli operatori del settore.
Invero, il presente contributo si occupa di esaminare i profili normativi e giurisprudenziali che hanno caratterizzato la evoluzione dell’istituto dell’affidamento diretto, così come oggi definito dal Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 – Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici – successivamente integrato e modificato dal decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209. Orbene, il metodo di lavoro dell’estensore è così caratterizzato: si procederà, in primo luogo, a tratteggiare la previgente disciplina normativa di tale modulo procedimentale di aggiudicazione della gara e di individuazione del contraente, si analizzerà la giurisprudenza sul tema, si giungerà a tratteggiare le peculiarità del nuovo istituto nel nuovo codice, anche attraverso la bussola d’indagine per eccellenza “la Relazione Illustrativa al Codice”. Successivamente, si indagheranno i risvolti penalistici del reato della Turbativa d’Asta e di libertà del procedimento di scelta del contraente, si ripercorrerà il consolidato orientamento pretorio sul tema ed infine si concluderà con l’analisi della interessante – e recentissima – pronuncia della VI Sezione Penale della Corte di Cassazione sul rapporto tra la turbativa d’asta e l’affidamento diretto.
Procediamo con ordine.
L’art. 36 del previgente Codice (D.Lgs 50/2016) prevedeva espressamente che “2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria (comma così modificato dall’art. 1, comma 5-bis, legge n. 120 del 2020)
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.
3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2.
4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.
5. (comma abrogato dall’art. 1, comma 20, lettera h), della legge n. 55 del 2019)
6.Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni.
6-bis.Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del provvedimento di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici.
6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis.
7. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.
8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.
9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori.
9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La normativa richiamata era piuttosto esaustiva. I principi chiaramente espressivi della voluntas legis sono stati poi riaffermati dal consolidato indirizzo pretorio. Ed infatti, sul punto, la giurisprudenza consolidata (ex multis si veda T.A.R. Lecce Puglia sez. III, 13/03/2020, n. 326) ha statuito (ed anzi chiarito) che “fino all’importo massimo di € 40.000 previsto del già richiamato comma 2 lett. a) dell’art. 36, il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti (si veda, in proposito, il parere reso dal Consiglio di Stato, 13 settembre 2016, n. 1903 sulle linee guida A.N.A.C. in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria). Sicché nel caso dell’art. 36 comma 2 lett. a) si è “in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista dall’art. 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno)” (così T.A.R. Molise, sez. I, 14 settembre 2018, n. 533).
Ed ancora, si è evidenziato che “La procedura prevista dall’art. 36, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 è diversa dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando che, invece, viene prevista dallo stesso art. 36 per le diverse fattispecie disciplinate dalle lett. c) e c bis) del medesimo articolo. Si tratta di una procedura semplificata ben distante dalle formalità della seconda e non prevede alcuna fase di prequalificazione” (cfr. T.A.R. Roma Lazio sez. II, 5/08/2020, n. 8989).
Questi – a grandi linee – i tratti della previgente disciplina normativa.
BOX: Il presente contributo si occupa di esaminare i profili normativi e giurisprudenziali che hanno caratterizzato la evoluzione dell’istituto dell’affidamento diretto, così come oggi definito dal Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 – Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici – come integrato e modificato dal decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209. Orbene, il metodo di lavoro dell’estensore è così caratterizzato: si procederà, in primo luogo, a tratteggiare la previgente disciplina normativa di tale modulo procedimentale di aggiudicazione della gara, si analizzerà la giurisprudenza sul tema, si giungerà a tratteggiare le peculiarità del nuovo istituto nel nuovo codice, anche attraverso la bussola d’indagine per eccellenza “la Relazione Illustrativa al Codice”. Successivamente, si indagheranno i risvolti penalistici del reato della Turbativa d’Asta, si ripercorrerà il consolidato orientamento pretorio sul tema ed infine si concluderà con l’analisi della interessante – e recentissima – pronuncia della VI Sezione Penale della Corte di Cassazione sul rapporto tra la turbativa d’asta e l’affidamento diretto.
- La normativa del “nuovo” Codice dei Contratti Pubblici – L’approdo normativo – Il principio di rotazione. Le novità
Ricostruita (per tratti generali) la cornice normativa del previgente codice – non più applicabile – si passa ora –, con lente d’indagine più ravvicinata, ad esaminare la procedura dettata dal D.lgs. 36/2023 sul medesimo tema.
Art. 50. (Procedure per l’affidamento) “1. Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;”
Il D. Lgs. 31 marzo 2023 n. 36 consente (oggi) l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture (ivi compresi i servizi di progettazione) di importo inferiore a 140.000 euro.
La definizione di affidamento diretto è contenuta nell’ Allegato 1.3 art 3 lett. d) al D. Lgs. 36/2023 secondo il quale trattasi di “affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50 comma 1 lett. a) e b) del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice.”
Si precisa, in via preliminare, che ai sensi di quanto previsto dall’art. 48, c. 2 del D. Lgs. 36/2023, le stazioni appaltanti, prima di procedere ad un eventuale affidamento diretto, devono verificare se l’appalto in questione abbia un interesse transfrontaliero, perché, se dovesse verificarsi tale circostanza, si imporrebbe l’utilizzo delle procedure ordinarie e non di quelle semplificate.
La normativa richiamata conferma: a) il non necessario ricorso all’effettuazione di preventive indagini di mercato; b) la non necessaria acquisizione di una pluralità di preventivi; sul punto Il “VADEMECUM INFORMATIVO PER GLI AFFIDAMENTI DIRETTI DI LAVORI DI IMPORTO INFERIORE A 150.000,00 EURO, E DI FORNITURE E SERVIZI DI IMPORTO INFERIORE A 140.000 EURO” del 30 Luglio 2024 dell’ANAC ha precisato che “La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15.01.2024 Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021)”; c) la centralità della decisione a contrarre (o atto equivalente), che secondo quanto espressamente previsto dall’art. 17 comma 2 del d.lgs. 36/2023, individua: l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. L’ affidamento avviene, pertanto, con un unico atto dopo l’individuazione dell’affidatario. d)la discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione delle modalità con cui devono essere documentate le “esperienze idonee”, ossia le precedenti attività espletate dall’operatore economico in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento.
Trovano applicazione i principi generali di cui agli artt. da 1 a 11 del d.lgs. 36/2023 ed in particolare i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. L’applicazione del principio di risultato agli affidamenti diretti è stata di recente ribadita nel parere reso in risposta al quesito del 03/06/2024, n. 2577 dal Servizio contratti pubblici del MIT. Invero, con risposta al quesito, il MIT ha indicato che: a) la possibilità per le stazioni appaltanti di utilizzare per gli appalti sotto soglia le procedure aperte e ristrette in luogo delle procedure semplificate previste dall’art. 50 del d.lgs. 36/2023, è da ritenersi espressione del principio del favor del legislatore euro unitario verso le procedure pro-concorrenziali, tra le quali possono annoverarsi anche le procedure negoziate; b) ciò posto, la facoltà delle stazioni appaltanti di acquisire lavori, servizi e forniture mediante procedura negoziata anche entro le fasce di importo per le quali è previsto l’affidamento diretto deve essere esercitata in applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023 che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività; c)inoltre, si deve tenere conto del divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art. 1, comma 2, della L. 241/1990, richiamata dall’art. 12 del d.lgs. 36/2023. Anche ANAC nel parere in funzione consultiva n. 13 del 13 marzo 2024, rispondendo ai dubbi dell’amministrazione interpellante, ha ritenuto che «debba considerarsi consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie di cui all’art. 50 del Codice Appalti (anche) il ricorso alle procedure ordinarie, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi». Unico limite: il principio di risultato che impone al RUP di valutare attentamente il risultato da conseguire e quindi di salvaguardare/tutelare gli interessi della stazione appaltante.
Per espressa previsione normativa agli affidamenti diretti si applica, altresì, il principio di rotazione. Il principio di rotazione è attualmente disciplinato all’art. 49 del d.lgs. 36/2023 che ha dedicato un articolo specifico alla rotazione degli affidamenti, recependo in parte quanto previsto dalla Linee Guida ANAC n. 4, emanate in vigenza del d.lgs. 50/2016, e introducendo, altresì, alcune importanti novità rispetto alla disciplina prevista dal d.lgs. 50/2016. A titolo esemplificativo, oggi non è più vietato il rinvito “dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”, ma soltanto il rinvito del “contraente uscente” ossia del soggetto che ha conseguito la precedente aggiudicazione. La ratio dell’omessa applicazione del principio ai meri “invitati” alla precedente procedura è ravvisata nel fatto che “la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario” (Cfr. Relazione al Nuovo Codice). Nello specifico, il comma 2 dell’art. 49 vieta l’affidamento (diretto) o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa concernente lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore dei servizi. La norma non ripropone, il riferimento ai “tre anni solari” espressamente previsto nelle linee Guida ANAC n. 4, e non indica nemmeno alcun diverso arco temporale, dovendo il contraente uscente di fatto “saltare un turno” (due affidamenti consecutivi) prima di poter legittimamente conseguire un nuovo affidamento da parte della stessa stazione appaltante.
Quanto alle definizioni di “settore merceologico”, “categoria di opere” o “settore di servizi” (rimaste immutate rispetto alla previgente disciplina), può correttamente richiamarsi il criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento (Consiglio di Stato sez. V, sent. n. 8030/2020).
Il comma 3 dell’art. 49 stabilisce che la stazione appaltante può, con apposito regolamento, ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico (ad esempio da 5000 euro fino a 40.000 e da 40.000 fino alla soglia dell’affidamento diretto). Conseguentemente il principio di rotazione si applicherà agli affidamenti rientranti nella stessa fascia. La differenziazione tra le distinte fasce di importo previste per i possibili affidamenti diretti deve essere tale da non eludere arbitrariamente il divieto di frazionamento.
Il comma 4 – innovando, in parte, rispetto alle previsioni di cui alle citate Linee Guida n. 4 – consente di derogare al divieto del reinvito del contraente uscente, motivando circa la contemporanea sussistenza di tre presupposti, individuati in: a) struttura del mercato; b) effettiva assenza di alternative; c) accurata esecuzione del precedente contratto. Il contraente uscente può, dunque, risultare affidatario diretto laddove, come precisato anche nella relazione illustrativa al Codice, sussistano contemporaneamente tutti i suddetti requisiti, da intendersi, pertanto, come “concorrenti e non alternativi tra loro”, i quali devono essere specificamente rappresentati negli atti della procedura. È onere della stazione appaltante fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione in ordine alle ragioni della possibile deroga al principio di rotazione. In un’ottica di ulteriore semplificazione ed accelerazione sono fatti salvi dall’applicazione del principio di rotazione gli affidamenti di importo fino a 5.000 euro.
L’art. 52 (Controllo requisiti) stabilisce una semplificazione in ordine al controllo dei requisiti per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro nello specifico: “1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno. 2. Quando in conseguenza della verifica non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento.”
L’art. 53 (garanzie) – infine – al comma 1 esclude l’obbligo di garanzia provvisoria per gli affidamenti diretti prevedendo espressamente che nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1 – ivi compresi pertanto gli affidamenti diretti di cui alle lett. a e b – la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 e al comma 4 prevede un ulteriore alleggerimento anche in ordine alla cauzione definitiva stabilendo che in casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale.
BOX: La normativa richiamata conferma: a) il non necessario ricorso all’effettuazione di preventive indagini di mercato; b) la non necessaria acquisizione di una pluralità di preventivi; c) la centralità della decisione a contrarre (o atto equivalente), che secondo quanto espressamente previsto dall’art. 17 comma 2 del d.lgs. 36/2023, individua: l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico finanziaria e tecnico-professionale. L’ affidamento avviene, pertanto, con un unico atto dopo l’individuazione dell’affidatario. d) la discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione delle modalità con cui devono essere documentate le “esperienze idonee”, ossia le precedenti attività espletate dall’operatore economico in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento.
- L’articolo 353 c.p. – Turbata libertà degli incanti. L’art. 353 bis c.p. – Turbata libertà di scelta del contraente
Ricostruita la genesi, l’evoluzione, l’attuale cornice normativa – e al fine di meglio comprendere la pronuncia oggetto del presente scritto – è necessario (seppur sommariamente) definire e sul piano normativo e sul piano giurisprudenziale i reati indicati in epigrafe, che si intersecano e si incastrano fino a sovrapporsi ed a fagocitarsi l’un con l’altro maxime ove si discute di procedure di gara caratterizzate dall’assenza di un bando id est da una scelta dell’operatore economico mediante lo strumento dell’ affidamento diretto. Distinguere i tratti, le caratteristiche, le peculiarità significa munirsi di saldi strumenti per evitare pericolosi strafalcioni interpretativi ed applicativi e per approcciare al contesto di realtà così mutevole ed indefinibile.
A) Articolo 353 -Turbata libertà degli incanti. “[I]. Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti [534, 576–581 c.p.c.] o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni [354], ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da 103 euro a 1.032 euro [II]. Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da 516 euro a 2.065 euro [III]. Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale [357] o da persona legalmente autorizzata [354]; ma sono ridotte alla metà.”
È stato affermato – recentemente dalla Cassazione penale sez. II, 23/04/2024, (ud. 23/04/2024- dep. 14/06/2024) – n. 23892 – che “il delitto di turbata libertà degli incanti prevede, quale elemento costitutivo del reato, il ricorso a mezzi fraudolenti diretti ad impedire o turbare la gara; evento quest’ultimo che si realizza se il comportamento dell’agente lede il principio della libera concorrenza, che la norma incriminatrice intende tutelare sia nell’interesse dei partecipanti, nei quali si è creato l’affidamento della regolarità del procedimento, sia nell’interesse dell’amministrazione. In questa prospettiva, i mezzi fraudolenti cui fa ricorso l’agente devono essere direttamente idonei a incidere sul corretto svolgimento di una gara già avviata (Sez. 6, n. 44701 del 19/10/2021, Ricco, RV. 282743; Sez. 6, n. 8020 del 11/11/2015, dep. 2016, Lazzari, RV. 266332; Sez. 6, n. 42770 del 11/07/2014, Santoro, RV. 260726 – 01), in quanto l’espressione utilizzata nella norma indica una fase susseguente al suo preliminare allestimento; per altro verso, le condotte anteriori a quel momento “ordinariamente non sono idonee a ledere il bene dell’effettività della libera concorrenza, se non in termini di “mera potenzialità”, che è condizione anteriore a quella di “pericolo”” (Sez. 6, n. 24772 del 24/02/2022, Ieffi, RV. 283606 – 01)”.
Ancora, si è precisato che “ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 353 c.p., occorre che tale idoneità, nella quale consiste appunto la “turbativa”, si sia in qualche modo manifestata, nel senso che le condotte poste in essere dall’agente devono essersi tradotte in una concreta minaccia per la libera concorrenza. Occorre, più precisamente, che le condotte specificamente descritte in fattispecie – siano esse di tipo collusivo, violento o decettivo – abbiano in qualche modo cagionato la verificazione del citato evento di pericolo, determinando, cioè, un rischio di alterazione di quello che, diversamente, sarebbe stato il corso degli incanti. Una siffatta interpretazione, che garantisce il necessario e costituzionalmente conforme contenuto di offensività (e quindi di determinatezza) della fattispecie penale, si pone in linea con il più recente orientamento di questa Corte secondo cui, in tema di turbata libertà degli incanti, non integrano i mezzi fraudolenti previsti dalla norma incriminatrice, le condotte anteriori all’allestimento della gara tese ad eludere cause ostative alla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, le quali non sono ex se idonee ad esporre a pericolo il bene dell’effettività della libera concorrenza, se non in termini meramente potenziali” (si veda in terminis Cassazione penale sez. VI, 01/03/2023, (ud. 01/03/2023- dep. 23/03/2023) – n. 12333).
B) Articolo 353 bis -Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente. “[I]. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032”
È stato evidenziato, sul tema, il principio per cui “ai fini dell’integrazione del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, la condotta perturbatrice dev’essere finalizzata ad inquinare il contenuto del bando di gara o di altro atto che, dettando i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, assolva ad analoga funzione, prevedendo, cioè, un segmento valutativo concorrenziale. Ne consegue che non configura il reato la condotta perturbatrice che, senza condizionare la procedura selettiva del contraente, sia espressione di una diffusa “mala gestio” dell’amministrazione, come nel caso in cui la stessa decisione di procedere all’affidamento diretto sia il risultato di condotte elusive della gara eventualmente necessaria (Sez. 6, n. 17876 del 11/01/2022, Mele, Rv. 283155; Sez. 5, n. 45709 del 26/10/2022, Leo, V. 283890). Invero, considerare «atto equipollente» al bando di gara – come richiede l’art. 353-bis, cit. – quello che tale procedura ometta di svolgere rappresenta, più che un’estensione analogica in malam partem del testo normativo, un vero e proprio sovvertimento di esso, in frontale contrasto con il monito rivolto dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 98 del 2021. Con questa decisione, infatti, è stato ribadito che sono le norme incriminatrici a dover «fornire al consociato un chiaro avvertimento circa le conseguenze sanzionatorie delle proprie condotte», risultando perciò intollerabile che la sanzione penale possa colpire l’individuo «per fatti che il linguaggio comune non consente di ricondurre al significato letterale delle espressioni utilizzate dal legislatore»; il divieto di applicazione analogica delle norme incriminatrici – ha specificato il Giudice delle leggi – «costituisce il naturale completamento di altri corollari del principio di legalità in materia penale, sancito dall’art. 25, secondo comma, Cost., e in particolare della riserva di legge e del principio di determinatezza». Vero è che le prassi elusive dell’obbligo di adottare procedure concorsuali nella materia dell’affidamento delle commesse pubbliche incidono, pregiudicandolo, sul principio della libera concorrenza e, correlativamente, anche su quelli dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione. Si tratta, però, di casi che pongono il giudice penale in una situazione del tutto assimilabile a quella già verificatasi nella vigenza del solo art. 353, cod. pen., per l’impossibilità di sussumere nella relativa previsione, circoscritta allo svolgimento della procedura concorsuale, il fenomeno dei cc.dd. “appalti su misura”, dell’anticipazione, cioè, degli accordi collusivi e distorsivi dell’attività della pubblica amministrazione al momento della predisposizione del bando di gara, e quindi ad una fase precedente a quella contemplata da tale disposizione incriminatrice. Nel 2010, il legislatore si fece carico di questa esigenza ed avanzò la soglia di punibilità della condotta del pubblico funzionario, appunto introducendo nel codice penale l’art. 353-bis.
Oggi, dunque, come allora, è compito e responsabilità del legislatore decidere se anticipare ulteriormente tale soglia, con una disposizione incriminatrice specifica delle condotte intenzionalmente elusive dell’obbligo di gara e tese a favorire predeterminati soggetti. Allo stato della legislazione, infatti, simili condotte, nella ricorrenza degli ulteriori presupposti normativi, possono dar luogo ad altri reati, per i quali la correttezza formale dell’atto adottato può anche non risultare liberatoria (corruzione, induzione indebita, concussione, abuso d’ufficio, almeno nella formulazione ad oggi ancora vigente), oppure possono trovare la loro sanzione esclusivamente nell’annullamento da parte del giudice amministrativo degli atti che ne sono derivati: quel che è certo, invece, è che esse non integrano il delitto previsto e punito dall’art. 353-bis, cod. pen” (si veda Cassazione penale sez. VI, 9/01/2024, n. 5096).
In altri termini, il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all’art. 353-bis c.p. è configurabile quando, ai fini della scelta del contraente, sia prevista una “gara”, seppure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale, mentre non è configurabile nelle ipotesi in cui il procedimento di scelta sia svincolato da ogni schema concorsuale, ovvero quando la decisione di procedere all’affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte a evitare la gara.
La ratio del reato di cui all’art. 353-bis cod. pen. è quella di anticipare la tutela penale, rispetto al momento di effettivo svolgimento della procedura comparativa, trattandosi di fattispecie che, a differenza del reato di turbativa d’asta, mira a prevenire la preparazione e l’approvazione di bandi, o atti equipollenti, personalizzati e calibrati proprio sulle caratteristiche di determinati operatori e sull’offerta che questi possono formulare, costruiti in modo tale da predeterminare l’esito della procedura comparativa. Ne consegue che il reato si consuma in presenza di una condotta idonea a indirizzare la procedura amministrativa volta a stabilire il contenuto del bando, in modo tale da predeterminare l’esito della gara e, trattandosi di reato di pericolo, non è necessario che il contenuto del bando, o di un atto ad esso equipollente, condizioni effettivamente la scelta del contraente (Sez. 6, n. 29267 del 5/4/2018, Baccari, Rv. 273449; Sez. 6, n. 1 del 02/12/2014, dep. 2015, Pedrotti, Rv. 262917; Sez.6, n. 6259 del 27/1/2016, Bellinazzo, Rv. 266313).
In relazione ai rapporti tra il reato di turbata libertà degli incanti (art.353 cod. pen.) e di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art.353-bis cod. pen.), si ritiene che il discrimen vada individuato essenzialmente in relazione all’oggetto della condotta collusiva ed all’individuazione del momento in cui questa si perfeziona. Nel caso in cui il procedimento di scelta del contraente è inficiato ab origine, in quanto la condotta volta a preferire uno dei possibili contraenti si realizza fin dalla predisposizione del bando di gara o dell’atto equipollente, si configura il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., a prescindere dal fatto che successivamente intervenga l’effettiva aggiudicazione in favore del soggetto preferito o che la gara – nonostante il vizio originario – si svolga ugualmente in maniera corretta. Per converso, il reato di cui all’art. 353 cod. pen. risulterà integrato solo nei casi in cui le condotte illecite vengano realizzate dopo l’adozione del bando e risultino idonee ad alterare la procedura comparativa.
I rapporti tra le due figure criminose risultano chiaramente delineati e si fondano sulla differente collocazione temporale, in relazione all’iter procedimentale, della condotta illecita ed alla valorizzazione della tipicità descritta dalle norme in esame. Tale soluzione, tuttavia, si fondava essenzialmente sull’esigenza – avvertita prima dell’introduzione dell’art. 353-bis cod. pen. – di ampliare la portata applicativa dell’art. 353 cod. pen., ricomprendendo anche condotte pregresse rispetto al formale svolgimento della gara. Con l’introduzione dell’art. 353-bis cod pen., l’interpretazione estensiva non pare più necessaria a fronte di una norma incriminatrice che, espressamente, sanziona le condotte illecite che si realizzano a monte dell’indizione della gara e che, anche a livello sanzionatorio, è equiparata all’art. 353 cod. pen. Ove si ritenesse che i comportamenti manipolatori che incidono sulla formazione del bando di gara o dell’atto equipollente, che venga successivamente emesso, debbano essere inquadrati nella fattispecie prevista dall’art. 353 cod. pen., l’ambito applicativo dell’art. 353-bis cod. pen. Risulterebbe estremamente circoscritto e limitato al caso in cui la gara non venga bandita (così Sez.2, n. 47444 del 17/10/2014, Colombini, Rv.260958; Sez.6, n. 6259 del 27/1/2016, Bellinazzo, Rv. 266313), il che comporterebbe una immotivata applicazione residuale di quest’ultima fattispecie.
- Turbativa d’asta, Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente e affidamento diretto sottosoglia, il caso della << Sentenza della Cassazione Penale, Sez. VI, 14 gennaio 2026, n. 6875 >>
Ci si chiede ora, individuati i tratti normativi salienti, se le condotte con cui un privato e un funzionario pubblico concordano preventivamente l’esito di un affidamento sottosoglia — formalmente preceduto da un’indagine di mercato — possano integrare i reati di turbata libertà degli incanti o di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, lì dove il contratto avrebbe potuto essere legittimamente assegnato in via diretta senza alcuna procedura comparativa. La questione centrale e dirimente attiene alla possibilità di ritenere configurato il reato di cui all’art. 353 bis cod. pen. in presenza dell’affidamento di un appalto di servizio che, per importo, poteva sicuramente essere assegnato a trattativa privata.
La Corte di Cassazione risponde in modo negativo.
Infatti, nonostante un precedente orientamento (Cass. Pen. n. 7264/2022 e n. 33859/2024) in cui veniva stabilito che, se l’affidamento diretto è comparativo, si rientra nel perimetro di applicazione dell’art. 353-bis del codice penale, stante la natura sostanzialmente “competitiva” in cui è prevista una “spinta agonistica” tra gli operatori economici partecipanti, la Cassazione prende atto di un contesto normativo in cui, oggi, alla luce della definizione data dal d.lgs. 36/2023, l’affidamento diretto non consente (o meglio, non obbliga) a nessuna forma procedimentale selettiva tale da imporre un confronto competitivo. Invero la pronuncia in esame ha evidenziato che “Sulla base della ricognizione della normativa in tema di contratti pubblici, deve giungersi alla conclusione che lì dove è previsto l’affidamento del contratto a trattativa privata, l’ente non è tenuto a svolgere alcuna procedura comparativa, non dovendo neppure acquisire le manifestazioni di interesse di una pluralità di operatori, ben potendo scegliere direttamente ed in assoluta autonomia il soggetto cui affidare l’esecuzione dell’opera o del servizio. L’affidamento diretto, pertanto, presuppone esclusivamente l’applicazione dei principi generali e, in particolare, del principio del risultato così come disciplinato dall’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, mentre non richiede in alcun modo il rispetto di criteri predeterminati e comparativi nell’individuazione del contraente, ponendosi al più un’esigenza di rotazione negli affidamenti, problematica che nel caso di specie non rileva. Ne consegue che l’affidamento diretto ha natura non competitiva e, quindi, non è una procedura di gara, neppure intesa in senso informale, posto che la stazione appaltante può individuare l’operatore economico anche senza consultare più soggetti, purché sia garantito il possesso di documentate esperienze pregresse. In mancanza di confronto competitivo, l’amministrazione, ove pure ritenga per propria scelta e non essendo a ciò vincolata, di acquisire plurime manifestazioni di interesse, non è in alcun modo tenuta ad affidare il contratto sulla base del confronto tra le diverse offerte ricevute. Quanto detto comporta che, in presenza dei presupposti per procedere all’affidamento diretto, la procedura rimane tale anche se l’ente decida di procedere all’acquisizione di manifestazioni di interesse…”
Ed ancora “La soluzione al quesito deve essere necessariamente data valorizzando il principio di offensività e le esigenze di interpretazione tassativizzante della norma penale, che eviti applicazioni analogiche e salvaguardi il principio di offensività e sussidiarietà del diritto penale. Operando sulla base di tali coordinate ermeneutiche, si ritiene che l’unica interpretazione consentita sia quella di affermare che il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen. non è configurabile in relazione all’affidamento diretto di contratti, legittimamente aggiudicabili secondo tale modalità in base alla disciplina dettata dall’art. 50, d.lgs. n. 36 del 2023 e per i quali la scelta è operata discrezionalmente dall’ente concedente. In tal senso depone, in primo luogo, il rispetto del principio di offensività, applicabile dal giudice ordinario in presenza di condotte che potrebbero astrattamente rientrare nella previsione incriminatrice, ma che in concreto risultano prive di capacità lesiva del bene giuridico tutelato. Deve premettersi che l’offensività in concreto è rimessa alla valutazione del giudice ordinario, come recentemente ribadito da Corte cost., n.113 del 2025 (in tema di sequestro di persona a scopo di estorsione) e da Corte cost., n. 10 del 2026 (relativa all’interpretazione della norma che sanziona la guida in stato di alterazione psicofisica derivante dall’assunzione di stupefacenti). L’art. 353-bis cod. pen. non è preposto alla tutela della mera legittimità amministrativa dell’atto, bensì è volto a sanzionare una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando – o di un altro atto a questo equipollente – e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente. Lì dove è la legge stessa che, per la specifica tipologia di contratto, riconosce ampia discrezionalità all’amministrazione nello scegliere il contraente ritenuto maggiormente idoneo al raggiungimento dello scopo, ritenendo non necessaria qualsivoglia procedura comparativa, viene meno l’offensività di una condotta qualificabile quale affidamento diretto, pur , se preceduta da una non richiesta indagine di mercato. Deve ritenersi, pertanto, come non possa individuarsi alcuna offensività in una condotta che è espressamente ammessa e ritenuta lecita dalla normativa in tema di contratti pubblici”.
La Corte ritiene, pertanto, partendo dalla natura “non comparativa” della procedura di affidamento diretto che non può individuarsi alcuna offensività in una condotta che è espressamente ammessa e ritenuta lecita dalla normativa in tema di contratti pubblici. L’assenza di capacità lesiva della condotta, derivante dall’assenza della natura comparativa della procedura, esclude la integrazione del reato in esame. Il sillogismo logico della VI Sezione non si presta – ad avviso dell’estensore – a severe critiche. È condivisibile, perché condivisibili sono i punti di partenza, ovvero i presupposti del percorso motivazionale del Supremo Organo Nomofilattico.
La circostanza che la stazione appaltante si sia vincolata a un avviso “pubblico” – di per sé antitetico in un contesto come quello dell’affidamento diretto e che ben potrebbe, a detta della Cassazione, rilevare ai fini di una illegittimità amministrativa – non consente un’applicazione che si tradurrebbe in una interpretazione analogica in malam partem della norma, mediante la quale si tende a trasformare un atto eventualmente illegittimo sotto il profilo amministrativo in un illecito penale.
Ed infatti, la VI Sezione della Cassazione Penale sul punto così conclude “L’ulteriore aspetto dirimente è dato dalla necessaria interpretazione tassativizzante che deve darsi della nozione di “atto equipollente” al bando di gara, richiamato dall’art. 353-bis cod. pen. Il riferimento all’atto equipollente non può essere esteso anche alle ipotesi di procedure di comparazione non previste dalla legge in tema di contratti pubblici, bensì la nozione va riferita a quella molteplicità di forme di aggiudicazione che, pur non richiedendo un bando di gara, impongono per legge una fase comparativa basata su criteri predeterminati. Diversamente opinando si svincolerebbe del tutto la nozione di “atto equipollente” dalla predeterminazione normativa dei casi in cui la comparazione è richiesta, il che darebbe luogo ad un’applicazione analogica in malam partem dell’art. 353-bis cod. pen. In definitiva, l’utilizzo della locuzione di “atto equipollente” non autorizza ad estendere l’ambito applicativo anche alle ipotesi in cui la procedura comparativa non è imposta per legge…Seguendo tale impostazione, la distinzione tra l’attività contrattuale sostanzialmente libera e quella che, invece, presuppone forme di comparazione deformalizzate, ma comunque imposte per legge, emerge in maniera chiara dalla disciplina dettata dall’art. 50 d.lgs. n. 36 del 2023, che, sul versante penalistico, consente di individuare un sicuro spartiacque tra le fattispecie in cui sono configurabili i reati di cui agli artt. 353 e 353-bis cod. pen. e quelle in cui, invece, in astratto non sono delineabili tali ipotesi delittuose. In particolare, i casi in cui le norme in tema di contratti pubblici consentono il ricorso all’affidamento diretto risulteranno per ciò solo esclusi dall’ambito di applicazione dei reati di turbata libertà degli incanti o del procedimento di scelta del contraente, proprie) perché in tali ipotesi per legge l’amministrazione non è tenuta al rispetto di alcuna procedimentalizzazione. A diverse conclusioni deve giungersi non solo nel caso in cui è imposta la procedura di evidenza pubblica per i contratti sopra-soglia, ma anche per le ipotesi di procedura negoziata senza bando (ex art. 50, lett. c, d ed e), rispetto alle quali pur a fronte di una deformalizzazione del procedimento e di un’ampia discrezionalità dell’amministrazione sulla scelta del contraente – la norma impone in ogni caso una fase comparativa, per il semplice fatto di richiedere la necessaria consultazione di un certo numero di operatori (5 o 10 a seconda dell’importo dei lavori). Sono queste, pertanto, le ipotesi in cui l’amministrazione avvia la contrattazione mediante l’adozione di un atto equipollente al bando e rispetto alle quali può, conseguentemente, trovare applicazione la previsione di cui all’art. 353- bis cod. pen.”
In presenza di contratti che potevano essere affidati mediante la scelta diretta del contraente e non essendo imposta neppure una procedura negoziata (che impone per legge l’interpello di un numero minimo di potenziali contraenti), non è configurabile il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., posto che non vi è stata alcuna alterazione di una procedura comparativa, non essendo questa prevista per legge.
BOX: La Corte ritiene, pertanto, partendo dalla natura “non comparativa” della procedura di affidamento diretto che non può individuarsi alcuna offensività in una condotta che è espressamente ammessa e ritenuta lecita dalla normativa in tema di contratti pubblici. L’assenza di capacità lesiva della condotta, derivante dall’assenza della natura comparativa della procedura, esclude la integrazione del reato in esame. Il sillogismo logico della VI Sezione non si presta – ad avviso dell’estensore – a severe critiche. È condivisibile, perché condivisibili sono i punti di partenza, ovvero i presupposti del percorso motivazionale del Supremo Organo Nomofilattico. n presenza di contratti che potevano essere affidati mediante la scelta diretta del contraente e non essendo imposta neppure una procedura negoziata (che impone per legge l’interpello di un numero minimo di potenziali contraenti), non è configurabile il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., posto che non vi è stata alcuna alterazione di una procedura comparativa, non essendo questa prevista per legge.
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