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( votes)Alla luce della recente sentenza della V Sez. del Consiglio di Stato n. 2372 del 12 marzo 2024 si vuole porre l’attenzione sulla necessità che l’operatore economico, in fase di gara, ha nel redigere la propria offerta in maniera attenta e diligente.
I giudici con la più recente pronuncia hanno voluto richiamare il principio dell’autoresponsabilità del concorrente, in relazione a procedure ad evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
In base al suddetto principio, ciascun concorrente sopporta le conseguenze di eventuali e possibili errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione, di conseguenza, l’operatore economico che partecipa ad una procedura di gara, soggiace a particolari obblighi di diligenza che devono essere osservati nei rapporti con l’amministrazione.
Il concorrente è chiamato, pertanto, ad attuare un comportamento che possa consentire all’amministrazione di poter valutare l’affidabilità e la serietà nonché la correttezza del comportamento del concorrente stesso.
Il caso di specie richiamava la questione relativa ad una società che aveva partecipato ad una gara di appalto per l’assegnazione dei lavori volti alla realizzazione di un percorso ciclopedonale. La gara veniva aggiudicata ad un altro operatore economico e la società presentava il ricorso avverso i risultati della procedura, riferendo di aver presentato la propria offerta, mediante il modello predisposto dalla stazione appaltante, indicando un ribasso sulla base d’asta del 27.73% sia in cifre che in lettere nel rispetto della lex specialis di gara che prevedeva espressamente, in caso di discordanza tra tali indicazioni, la prevalenza dell’indicazione in lettere.
La società impugnava gli atti della procedura, riferendo di aver anche compilato un file riepilogativo autogenerato dal sistema con gli importi offerti esposti solo in cifre, nel quale, per mero errore materiale, veniva indicato un ribasso pari al 27.32%.
Diversamente per il ricorrente, l’aggiudicazione disposta doveva ritenersi illegittima in quanto costituente il frutto di un errore della stazione appaltante la quale avrebbe dovuto, in applicazione di quanto previsto dalla lettera di invito, attribuire la prevalenza all’indicazione espressa in lettere nel modulo offerta in cui era stato indicato il ribasso del 27.73% e non, invece, all’offerta economica generata dal sistema, atto non vincolante, nel quale era stato esposto, solo in cifre, l’erroneo ribasso percentuale del 27.32%.
Il tribunale amministrativo regionale respingeva il ricorso, assumendo che l’indicazione da parte della ricorrente, nell’ambito del file denominato offerta economica dalla stessa trasmesso tramite piattaforma telematica con la quale era stata gestita la procedura oggetto di ricorso, di un ribasso pari al 27.32% sulla base d’asta, non poteva essere considerata un mero errore materiale, in quanto inserito nel documento denominato offerta economica elaborato dalla piattaforma di gestione della gara, secondo i dati ed il ribasso indicati dal concorrente, mediante applicazione all’importo a base d’asta. Tale ribasso appariva dunque del tutto congruente con l’importo contrattuale indicato nel modulo offerta.
I giudici nel loro giudizio hanno richiamato il principio dell’autoresponsabilità del concorrente, in relazione a procedure ad evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
In base a tale principio, ciascuno dei concorrenti presenti in gara, supporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.
Alle imprese che partecipano a delle gare di appalto viene richiesta un grado di professionalità e di diligenza superiore, una diligenza che riguardi sì le fasi di un contratto, ma anche le successive fasi quali quelle relative alla redazione degli atti necessari alla partecipazione della gara.
Nelle gare telematiche, il concorrente è a conoscenza delle modalità e delle tempistiche della procedura, pertanto tali tipi di errori devono essere tollerati.
In base a tali considerazioni, nella vicenda processuale il principio di autoresponsabilità dell’operatore andava declinato con la disciplina che regolamentava l’intera gara.
Ciò in quanto, la piattaforma aveva generato il riepilogo sulla base del ribasso inserito dalla società concorrente che lo aveva visionato, lo aveva scaricato e lo aveva firmato digitalmente inserendolo nella busta contenente l’offerta economica.
La ditta ricorrente affermava di avere compilato il file riepilogativo autogenerato dal sistema, nel quale gli importi offerti erano esposti solo in cifre, e per mero errore materiale aveva indicato un ribasso pari al 27.32% invece di indicare il 27.73%, ossia il ribasso indicato nella propria offerta, mediante il modello predisposto dalla SUA.
Il concorrente come si può dedurre è chiamato a realizzare sempre una condotta che consenta all’Amministrazione di riferimento di valutare la serietà, attendibilità ed affidabilità, nonché la correttezza del comportamento del concorrente stesso.
Nello specifico caso la procedura ad evidenza pubblica impone a tutti i partecipanti di curare con la necessaria accuratezza l’adempimento delle prescrizioni imposte dalla legge di gara, adottando tutti i necessari accorgimenti che vengono richiesti ad ogni operatore economico. È ragionevole dunque aspettarsi dall’operatore economico un agire consapevole, al fine di poter correttamente gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici.
Dalla mancata osservanza dei doveri di diligenza che gravano su coloro che partecipano a gare per l’affidamento di contratti pubblici ne deriva poi per gli stessi l’assunzione di responsabilità per gli errori commessi. Ne consegue, pertanto, una correlazione tra il principio di autoresponsabilità e quello di diligenza.
In relazione al principio di autoresponsabilità, chi immette o dà causa all’immissione di dichiarazioni negoziali nel traffico giuridico è assoggettato alle relative conseguenze secondo il loro obiettivo significato.
Il suddetto principio trova la sua giustificazione nell’esigenza di certezza nei rapporti giuridici, rispetto alla quale la tutela dell’affidamento della controparte e dei terzi è all’evidenza funzionale. In forza del principio di autoresponsabilità, chi immette o dà causa all’immissione di dichiarazioni negoziali nel traffico giuridico è assoggettato alle relative conseguenze secondo il loro obiettivo.
In altri termini l’autoresponsabilità significa accettare le conseguenze del proprio agire e comporta il sacrificio dell’interesse di chi ha attuato un comportamento diverso rispetto a quello definibile come normale da una specifica norma, a favore del configgente interesse del terzo o della controparte. E ciò si verifica anche quando l’autore non abbia né previsto né voluto le conseguenze della sua azione. L’operatore economico, pertanto, è esposto al continuo rischio di dover sopportare gli effetti negativi che derivano dall’aver posto in essere una condotta non improntata all’osservanza del canone generale della diligenza.
Approfondendo come possano dialogare tra di loro diligenza ed autoresponsabilità analizziamo l’art 1176 del c.c. al primo comma disciplina il dovere di diligenza ordinario che riguarda l’attività professionale esercitata. In questo caso vi è un richiamo al tradizionale criterio del buon padre di famiglia da assumere quale regola di valutazione generale del comportamento del debitore.
Differente è la diligenza richiamata nel secondo comma quale esigibile dal professionista o dall’imprenditore nell’adempimento delle obbligazioni assunte tale è speciale e rafforzata commisurata alla prestazione richiesta.
Individuati quelli che sono i confini di applicazione delle due fattispecie, è giusto interrogarsi su quale sia il grado di diligenza richiesto all’operatore economico che partecipa ad una procedura di affidamento di contratti pubblici. La giurisprudenza amministrativa è orientata verso la considerazione per la quale in ossequio al principio di autoresponsabilità, all’impresa che partecipa a pubblici appalti viene richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore. In capo all’operatore economico che partecipa alle procedure di gare, proprio perché agisce in veste di operatore professionale di settore, non può che richiedersi una diligenza “aggravata” intesa come deviazione da una regola di condotta per violazione tanto di norme giuridiche quanto di comune esperienza.
Un particolare ambito in cui emerge l’obbligo di comportarsi con diligenza è da rinvenirsi con riferimento alle dichiarazioni sostitutive, dove il principio di autoresponsabilità è il fondamento dell’intera disciplina, in forza della quale “al privato è precluso di trarre qualsiasi voglia vantaggio da dichiarazioni non rispondenti al vero, per cui l’amministrazione è vincolata ad assumere le conseguenti determinazioni, senza alcun margine di discrezionalità, e a prescindere dal profilo soggettivo del dolo e della colpa del dichiarante” (Cons. St.; sez.III, sent n. 4634 del 20/07/2020)
All’esito di questo percorso che ha permesso di mettere a confronto l’autoresponsabilità e la diligenza, si evidenzia come l’operatore economico che prenda parte ad una procedura di gara debba porre in essere tutte le accortezze e cautele necessarie volte a collaborare lealmente con l’amministrazione, pena l’addebito delle conseguenze negative dovute dalla mancata osservanza di questi obblighi generali.
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