L’esclusione dell’offerta anomala nel sottosoglia

L’attuale previsione codicistica individua all’art 54 del d.lgs. 36/2023 i riferimenti normativi relativi all’esclusione automatica dell’offerta nei sottosoglia che risponde non solo ad un’esigenza di celerità dell’iter procedimentale, così come richiesto dai principi di efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, ma ha l’obbiettivo di scremare offerte, che seppur risultanti come convenienti dal punto di vista economico, risultano insidiose per i rischi che si possono annidare dietro l’affidamento di un appalto in cui la convenienza del prezzo potrebbe avere ripercussioni sull’esecuzione dello stesso.

Il d.lgs. 36/2023 disciplina in modo innovativo il procedimento di verifica delle suddette offerte anomale, stabilendo modalità diverse a seconda che si tratti di appalti di valore superiore o inferiore alla soglia europea. 

Nelle gare pubbliche, l’offerta che risulti essere non attendibile, in termini di serietà, congruità e realizzabilità, è soggetta alla valutazione degli elementi specifici individuati negli atti di gara, che conducono alla cosiddetta verifica di anomalia dell’offerta. Nelle procedure sottosoglia, l’esclusione è disposta in maniera automatica secondo uno dei metodi riportati nell’allegato al codice II.2. quando la gara di lavori e servizi è aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.

Di talché, nell’ottica della semplificazione che vorrebbe permeare l’ambito delle procedure sottosoglia, si eviterebbero i ritardi a volte significativi che la valutazione in contraddittorio di un numero elevato di offerte, possa comportare.

Tale disciplina non troverà applicazione invece in tutti i casi in cui sussista un interesse transfrontaliero certo.

Al fine di snellire e semplificare il processo di gestione del rischio di anomalia, si è mantenuto un sistema di esclusione automatica, limitatamente a quelle situazioni con un numero di offerte sufficientemente elevato (almeno cinque) e per cui il processo di valutazione dell’anomalia sia più lungo e costoso per le stazioni appaltanti in ragione della maggior complessità intrinseca dei contratti. 

Tale meccanismo è escluso per le fome di affidamento di cui all’art 50 comma 1 lett. a) e b) (affidamenti diretti) prevedendosi che le stazioni appaltanti possono comunque valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Viene così richiamato nel nuovo codice quanto era previsto dall’art 97 comma 6 del precedente codice in tema di verifica facoltativa della congruità dell’offerta; in che cosa consiste? L’art 54 prevede che la stazione appaltante possa sempre effettuare, nei casi di procedura di gara, la verifica facoltativa dell’anomalia.

Sul punto si è espresso il Consiglio di Stato con sentenza V,29/01/2018, n.604 che riconosce alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o meno, alla verifica facoltativa, con la conseguenza che il ricorso all’istituto non necessita di una particolare motivazione né può essere sindacato se non nelle ipotesi di decisivo errore di fatto.

Nello specifico la valutazione dell’anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge.

Per consolidato orientamento giurisprudenziale la verifica di congruità di un’offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolge altre offerte, in quanto va condotta con riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa di portare a termine le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo possibile un ribasso sostenibile per un concorrente che  non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di uno di esse. 

La verifica dell’anomalia dell’offerta mira ad accertare se in concreto essa risulti attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza soffermarsi sulle singole voci del prezzo.

Dal punto di vista operativo la norma afferma che le stazioni appaltanti, negli atti di gara, dovranno indicare il metodo matematico di determinazione delle offerte anomale determinato negli allegati II.2 al Codice. Esse possono, diversamente, stabilire che il metodo utilizzato per individuare le offerte anomale verrà selezionato in sede di valutazione delle offerte, tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2.

I metodi matematici indicati dai precedenti allegati sono tre:

1. Metodo A: replica esattamente il sistema di calcolo già previsto dall’art 97 del d.lgs. 50/2016, tale metodo permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo già ampiamente utilizzato in precedenza e, riduce la complessità di adeguarsi a sistemi di potenzialmente più efficaci  ed anche più complessi quali quelli dei due metodi successivi; pertanto secondo le nuove disposizioni, risultano anomale e vengono accantonate unicamente le offerte che superano le soglie di anomalia, mentre le offerte che le eguagliano sono ritenute congrue e destinate a vincere;
2. Metodo B: soggiace un’unica differenza rispetto al metodo precedente ovvero, l’applicazione del secondo prezzo: tra tutte le offerte non anomale la stazione appaltante, viene individuate come vincitrice: tra tutte le offerte “non anomale” la stazione appaltante individua come vincitrice l’impresa che abbia offerto lo sconto maggiore, ma lo sconto sarà quello del secondo classificato; 
3. Il terzo ed ultimo impone di rendicontare uno sconto espresso come percentuale della base d’asta rispetto a cui le imprese formulano i lori sconti e rappresenta l’indicazione che la stazione appaltante offre alle imprese della soglia di anomalia, al netto di una componente randomica determinata successivamente in base alle offerte ricevute.

Il parere n. 9117/2022 V sez. Cons. di Stato ci ricorda che “lì dove venga effettuato un giudizio sull’anomalia dell’offerta, tale considerazione viene effettuata mediante una verifica sull’attendibilità complessiva dell’offerta, in quanto un sospetto di anomalia per una specifica componente non incide automaticamente sull’intera offerta, che deve essere valutata e considerata nel suo insieme con un giudizio sintetico della stazione appaltante”.

Quando il nuovo codice richiede di instaurare il subprocedimento per la verifica delle offerte anomale?

L’articolo 54 d.lgs. 36/2023 al fine di andare incontro ai principi di snellezza dell’azione amministrativa non “appesantendo” il lavoro ma rendendo più lineari gli appalti sottosoglia affidati con il criterio del prezzo più basso, consente l’esclusione automatica delle offerte anomale, applicabile qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, quando ricorrano determinate condizioni quali:

• L’esclusione sia stata prevista negli atti di gara;
• I contratti riguardino l’appalto di lavori e di servizi ma non di forniture;
• I contratti non presentino un interesse transfrontaliero certo;
• Vi siano almeno cinque offerte ammesse;

La relazione al codice richiamando la direttiva europea 2014/24/EU fornisce indicazioni chiare sulla gestione del rischio di anomalia delle offerte imponendo alle stazioni appaltanti di valutare questo rischio e di fornire agli operatori economici la possibilità di presentare i loro giustificativi.

La ratio della previsione normativa poggia sulla circostanza che “la concorrenza tra le offerte competitive a basso prezzo, sebbene consenta talvolta risparmi economici significativi per le stazioni appaltanti, tuttavia può risultare non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una valutazione troppo ottimistica  dei costi di esecuzione del contratto oppure il comportamento poco considerevole degli operatori economici i quali, fondino il basso prezzo su uno scarso rapporto qualità-prezzo”.

In questo caso sussiste una duplice considerazione, se da una parte vige un adeguato bilanciamento del rischio di offerte anormalmente basse e di una sana dinamica competitiva tra operatori economici, non può essere soddisfatto da un unico meccanismo, in quanto l’equilibrio ricercato dalla stazione appaltante dipenderà dalle caratteristiche specifiche del contratto e anche dal tessuto produttivo degli operatori economici a cui la stazione appaltante si rivolge.

Alla luce di quanto fin qui esaminato si può porre in evidenza come, la giurisprudenza abbia voluto ancora una volta fare chiarezza su quali siano gli elementi fondamentali in presenza dei quali la stazione appaltante esercita la discrezionalità prevista dall’art 110 del codice appalti, rilevando che il procedimento di anomalia non si debba tramutare in una “caccia all’errore”, ma nella verifica che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

Questo articolo è stato scritto da...

Redazione MediAppalti

Guida pratica in materia di appalti pubblici | Website