La procedura aperta nella recente giurisprudenza amministrativa

Nella ormai nota complessità normativa che disciplina la materia degli appalti pubblici viene spesso ricordata la “funzione supplente” svolta dalla giurisprudenza amministrativa, con particolare riferimento ad alcuni istituti giuridici di difficile o di dubbia applicazione operativa.

In tale contesto, il presente contributo vuole tracciare una breve rassegna dei recenti arresti giurisprudenziali su alcuni degli aspetti più delicati e controversi dei procedimenti per l’affidamento degli appalti pubblici esperiti con “procedura aperta”.

1. La scelta di procedere senza pubblicare il bando

Può essere utile ricordare, in primo luogo, che, in relazione alla scelta della procedura da indire (con bando o meno), la giurisprudenza ha riconosciuto la legittimità dell’affidamento diretto di un servizio complementare rispetto a quello già aggiudicato con una precedente procedura ad evidenza pubblica[1]. Le condizioni che rendono legittimo tale affidamento consistono, tuttavia, nella circostanza che:

a) sussista un’oggettiva “non separabilità”, sotto il profilo tecnico, del nuovo servizio complementare rispetto a quello previsto nel contratto iniziale;

b) l’importo del servizio affidato in via diretta, con procedura negoziata, non superi il 50% dell’importo dell’originale contratto affidato con gara;

c) l’affidamento del servizio complementare si sia reso necessario – dopo la gara – per una circostanza imprevista e non prevedibile.

Solo ricorrendo tali elementi, infatti, possono ritenersi sussistenti tutti i presupposti necessari per l’applicazione dell’articolo 57, comma 5, lettera a) del Codice appalti[2].

È legittimo affidare senza bando un servizio complementare se il nuovo servizio non è tecnicamente separabile da quello precedente

Al contrario, è stata ritenuta illegittima l’estensione di un appalto (già affidato da alcune stazioni appaltanti operanti in ambito sanitario) disposta mediante la stipula di un ulteriore contratto con l’impresa risultata già aggiudicataria presso gli altri committenti pubblici: in tal caso, infatti, si trattava di un servizio separabile rispetto a quello già stipulato con le altre P.A., con la conseguenza che il nuovo affidamento avrebbe dovuto essere preceduto dall’espletamento di una procedura concorrenziale[3].

2. La scelta del criterio di aggiudicazione

Per quanto concerne il criterio più idoneo per l’aggiudicazione dell’appalto, è stato affermato che la scelta costituisce espressione tipica della discrezionalità amministrativa, non censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto: ne consegue che, in capo alla stazione appaltante, non sussiste alcun obbligo di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni della scelta tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa[4].

In questo senso, la giurisprudenza ha ritenuto legittima la scelta di aggiudicare una gara secondo il criterio del prezzo più basso in quanto, nel caso di specie dedotto in giudizio, le prestazioni oggetto del contratto non avevano «natura complessa» ed erano soggette alle specifiche regole previste dalla lex specialis circa le modalità tecniche di esecuzione: avuto riguardo, quindi, alla natura del servizio da aggiudicare ed allo specifico contenuto della legge di gara, la scelta del prezzo più basso quale criterio di aggiudicazione dell’appalto è stata reputata non illogica né irrazionale[5].

La scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione è tipica espressione della discrezionalità della P.A.

In questo senso, è stata ritenuta legittima anche la scelta di aggiudicare la gara per l’affidamento di un servizio di refezione scolastica secondo il criterio del prezzo più basso, piuttosto che secondo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, poiché la lex specialis di gara indicava dettagliatamente le modalità di esecuzione del servizio[6].

3. L’individuazione dei requisiti speciali

Sul tema dell’individuazione dei requisiti d’accesso alla gara, la giurisprudenza ha affermato che l’Amministrazione può richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto, a condizione che il requisito dell’identità dei servizi sia chiaramente indicato nel bando, che esso risponda ad un interesse pubblico e che l’esperienza pregressa relativa alle prestazioni identiche trovi la propria giustificazione nelle caratteristiche tecniche del nuovo servizio oggetto dell’affidamento[7].

4. L’impugnazione del bando di gara

Sul tema dell’immediata impugnazione del bando è stato recentemente ribadito che l’onere, per le imprese concorrenti, di impugnare subito il bando è limitato all’esistenza di clausole escludenti, ovverosia di clausole riguardanti requisiti di partecipazione che siano ostative all’ammissione alla gara, oppure di clausole che impongano ai concorrenti oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ed eccessivi rispetto ai contenuti della procedura[8].

Al contrario, le altre clausole del bando potranno essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione giuridico-soggettiva[9].

L’onere d’immediata impugnazione del bando di gara è limitato alla contestazione di clausole escludenti

Oltre a ciò, è stata ritenuta illegittima la clausola nella parte in cui il bando:

a) riservava la partecipazione alle sole cooperative sociali iscritte all’albo regionale di una specifica Regione, per un periodo di almeno sei mesi;

b) richiedeva il possesso dell’autorizzazione al trasporto sanitario concessa esclusivamente dal Direttore generale dell’azienda sanitaria locale competente in quella Regione;

c) richiedeva anche la dichiarazione che il personale impiegato avesse frequentato percorsi formativi attivati da quella specifica Regione e non da altre[10].

Ed infatti, alle cooperative iscritte ad uno qualunque degli albi regionali va riconosciuta la qualità di cooperativa sociale ai sensi della legge 8 novembre 1991 n. 381, non potendosi limitare in alcun modo la loro capacità operativa al solo ambito territoriale corrispondente alla regione nel cui Albo sono iscritte, poiché una simile limitazione sarebbe contraria alla stessa logica della normativa finalizzata alla disciplina di un fenomeno di rilievo nazionale[11].

5. La verifica della documentazione amministrativa

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto motivata con riferimento alla carenza della documentazione comprovante la carica e i poteri del sottoscrittore dell’offerta, nel caso in cui i dati relativi all’identità e ai poteri del sottoscrittore fossero desumibili:

a) dall’inserimento della ditta interessata nell’elenco delle imprese fornitrici della stazione appaltante;

b) dalla stipulazione, in precedenza, di un altro contratto di appalto tra la stazione appaltante e la medesima ditta[12].

È illegittima l’esclusione dalla gara se le informazioni richieste erano già in possesso della stazione appaltante

In tal caso, infatti, l’esclusione deve ritenersi in contrasto sia con gli obblighi di non aggravamento procedimentale sanciti dall’articolo 18 della legge 7 agosto 1990 n. 241, sia con il principio della tassatività delle cause di esclusione[13].

Sempre per quanto concerne la verifica della documentazione amministrativa, è stato affermato che la dichiarazione in materia di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ovverosia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara[14].

In sede di partecipazione alla gara occorre indicare il nominativo del subappaltatore “necessario”

Al contrario, la dichiarazione in questione dovrà contenere anche l’indicazione del subappaltatore – e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione – nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a causa del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione[15].

Ed ancora, è stato affermato che, ai fini della partecipazione alle gare d’appalto, la fattispecie dell’affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c) del Codice appalti, anche in relazione agli amministratori e ai direttori tecnici dell’impresa cedente, nel caso in cui la cessione d’azienda sia intervenuta nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando[16].

Anche gli amministratori dell’impresa cedente devono rendere le dichiarazioni sulla moralità professionale

È pertanto illegittima l’ammissione tout court alla gara di una ditta che – avendo nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara preso in affitto un ramo d’azienda – abbia omesso di allegare alla propria offerta le dichiarazioni ex articolo 38 relative agli amministratori dell’impresa cedente[17].

Ed ancora, la recente giurisprudenza ha sottolineato che il contratto di avvalimento non è valido ove esso sia sottoposto a condizioni, soprattutto nel caso in cui si tratti di una condizione meramente potestativa[18].

Non è ammesso presentare in gara un contratto di avvalimento sottoposto a condizioni

È quindi illegittima l’ammissione alla gara di una società che abbia fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ex articolo 49 del d.gs. n. 163/2006, nel caso in cui il relativo contratto contenga una clausola potestativa del seguente tenore testuale: “in considerazione della responsabilità solidale che il Legislatore nazionale addossa all’impresa ausiliaria, ferma restando l’irripetibilità dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte dalla stessa (impresa ausiliaria) sono subordinate alle seguenti condizioni: il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria, o un suo delegato tecnico, potrà preventivamente verificare le gare e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potrà negarlo, a suo insindacabile giudizio”[19].

6. Le irregolarità nella presentazione delle offerte

In relazione alla presentazione delle offerte la recente giurisprudenza amministrativa ha affermato che è illegittimo il provvedimento con il quale una stazione appaltante ha escluso una ditta da una gara con riferimento al fatto che la ditta stessa aveva prodotto la propria offerta in due plichi, presentati l’uno successivamente all’altro, il secondo integrativo del primo, entro comunque il termine previsto dalla lex specialis, posto che il bando non sanzionava espressamente tale fattispecie con l’esclusione[20].

7. La verbalizzazione delle sedute di gara

In tema di verbalizzazione delle operazioni di gara, è stato rilevato che non sussiste alcun principio che imponga la contestualità delle motivazioni rispetto alle singole sedute, essendo invece sufficiente riportare nel verbale la sola valutazione finale[21].

È ammessa la verbalizzazione postuma delle operazioni di gara

È inoltre ammissibile la verbalizzazione successiva rispetto all’effettivo svolgimento delle sedute di gara, purché essa sopraggiunga in tempi idonei ad evitare l’insorgenza di errori o omissioni nella ricostruzione dei fatti[22].

Oltre a ciò, benché le garanzie d’imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulino che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, tale principio è soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate[23].

Ed ancora, in assenza di disposizioni espresse circa le modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l’altra, la mancata indicazione nei verbali delle operazioni singolarmente svolte – quali, tra l’altro, l’identificazione del soggetto responsabile della custodia dei plichi, il luogo di custodia e le eventuali misure atte a garantire l’integrale conservazione dei predetti plichi – non costituisce causa di illegittimità del procedimento, salvo che non sia provato, o che siano forniti adeguati indizi, che la documentazione di gara sia stata effettivamente manipolata negli intervalli tra un’operazione e l’altra[24].

8. Gli effetti dell’esclusione disposta in seduta pubblica

Secondo la giurisprudenza amministrativa, la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex articolo 79, comma 5 del Codice appalti: si va consolidando, infatti, l’interpretazione per cui l’articolo 120 comma 5 del Codice del processo amministrativo, non prevedendo forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo con riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle dell’articolo 79 cit.[25].

Per la comunicazione dell’esclusione dalla gara non sono previste formalità “esclusive” o “tassative”

La giurisprudenza ha sottolineato, pertanto, che la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione dalla gara implica la decorrenza del termine decadenziale, e ciò a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex articolo 79, comma 5 del Codice dei contratti pubblici[26].

È stato dichiarato irricevibile, infine, il ricorso proposto da un’Associazione Temporanea di Imprese oltre il termine decadenziale decorrente dalla piena conoscenza del provvedimento di esclusione, concretamente lesivo dell’interesse alla partecipazione alla gara, nel caso in cui:

a) in una seduta pubblica, la commissione di gara abbia ampiamente ed esaustivamente motivato in ordine alle ragioni di esclusione;

b) al momento di tale affermazione, erano presenti due rappresentanti dell’ATI dotati di piena capacità di estrinsecare la volontà delle rispettive imprese[27].

In tal caso, infatti, deve ritenersi che la stessa ATI abbia avuto piena e tempestiva conoscenza dell’atto di per sé lesivo dell’interesse alla partecipazione alla gara, con la conseguenza che la piena conoscenza dell’esclusione, acquisita anteriormente alla formale comunicazione prevista dall’articolo 79, comma 5, lettera b) del Codice appalti, è idonea a far decorrere il termine di decadenza per l’impugnazione[28].

9. Le incompatibilità della commissione giudicatrice

Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara deve essere composta da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, ma non necessariamente in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o, addirittura, nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi[29]. I dati in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione di gara possono essere legittimamente costituiti dal possesso del titolo di studio[30].

Oltre a ciò, non può considerarsi illegittimo l’operato di una commissione di una gara nel caso in cui essa abbia demandato la valutazione delle offerte tecniche a quattro componenti aventi una specifica competenza professionale, purché la decisione finale, sulla base dell’esposizione e della valutazione delle risultanze dell’istruttoria, sia stata compiuta dal collegio nella sua interezza[31].

Ed ancora, non può ritenersi illegittima la nomina della commissione di gara perché avvenuta prima che sia scaduto il termine per la presentazione della campionatura: l’offerta tecnica, infatti, non comprende anche la campionatura, con la conseguenza che la nomina della commissione, ancorché precedente alla scadenza del termine per la presentazione della campionatura, non è illegittima e non integra la violazione dell’articolo 84, comma 10 del d.lgs. 163/2006[32].

La valutazione delle offerte tecniche può essere affidata ad alcuni dei componenti della commissione giudicatrice

Da ultimo, è stato affermato che non sussiste una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’articolo 84 del Codice appalti, nel caso in cui in cui sia stato nominato componente della commissione di una gara per l’affidamento del servizio di trasporto degli alunni disabili anche il responsabile del quartiere che si era occupato dello svolgimento del servizio precedente[33]: in tal caso, infatti, non è dedotta un’incompatibilità con riferimento al servizio da affidare con la gara ma soltanto circostanze riferite al servizio precedentemente svolto. Oltre a ciò, l’articolo 84 del Codice dei contratti pubblici prevede l’incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di coloro che hanno svolto funzioni decisorie nella predisposizione degli atti di gara: ai fini dell’incompatibilità, pertanto, non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione del capitolato, in quanto in quest’ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte[34].

10. La valutazione dell’anomalia dell’offerta

La recente giurisprudenza ha riaffermato che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma deve mirare, piuttosto, ad accertare in concreto che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Tale procedimento deve garantire, pertanto, l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per la scelta del miglior contraente ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerta anomala è l’effetto della valutazione circa la complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere[35].

Il giudizio sulle offerte anomale mira a verificare che l’offerta sia complessivamente attendibile

In sede di verifica delle offerte anomale l’obbligo motivazionale gravante sull’Amministrazione varia a seconda che venga in rilievo un giudizio negativo di anomalia oppure un giudizio positivo di congruità (e, dunque di non anomalia): il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica, non necessaria, invece, nell’ipotesi di giudizio di congruità, per il quale è sufficiente una motivazione per relationem rispetto alle giustificazioni del concorrente[36].

Ed ancora, è stato ribadito che i decreti ministeriali sul costo del lavoro hanno un valore solo indicativo, esprimendo un dato medio suscettibile di scostamenti: essi rilevano, quindi, soltanto come componente motivazionale delle giustificazioni da fornire alla stazione appaltante[37].

Le tabelle ministeriali sul costo del lavoro non hanno valore inderogabile

È stato rilevato, infine, che l’Amministrazione, all’esito dell’eventuale esclusione per anomalia di alcune offerte, non deve procedere alla rimodulazione della graduatoria, ma allo scorrimento della stessa: ed infatti, all’esito della verifica di anomalia dell’offerta prima classificata – e poi, eventualmente, in caso di suo esito positivo, di quella della seconda e così via – la graduatoria resta ferma e la commissione di gara non può riassegnare quei punteggi ai fini della cui determinazione rilevino i valori di tutte le offerte pervenute sino a tale fase[38].

11. L’aggiudicazione definitiva

La giurisprudenza è tornata a ribadire che la stazione appaltante ha il potere di non procedere all’aggiudicazione definitiva nel caso in cui l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria risulti non conveniente o non idonea in relazione all’oggetto del contratto, dovendosi valorizzare a tali fini il disposto di cui all’articolo 81, comma 3 del Codice appalti: se è vero, infatti, che la predetta norma attribuisce, letteralmente, tale potere soltanto per il caso in cui tutte le offerte non siano convenienti o idonee, è altresì vero che i principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa devono consentire un’interpretazione della disposizione in esame che ne salvi l’applicabilità anche quando solo alcune delle offerte (compresa quella dell’aggiudicataria provvisoria) non siano idonee o convenienti[39].

La P.A. può non procedere all’aggiudicazione definitiva se ritiene l’offerta non conveniente o non idonea

In tali casi la mancata aggiudicazione del contratto non deriva dai vizi che inficiano gli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante né da una rivalutazione dell’interesse pubblico che con essi si voleva perseguire, ma dipende da una valutazione negativa delle offerte presentate, le quali, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dalla lex specialis, non sono ritenute idonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara[40].

È quindi legittimo il provvedimento con il quale, a seguito dell’esclusione dalla gara dell’impresa aggiudicataria e di altra impresa, il responsabile del procedimento abbia deciso di non adottare l’aggiudicazione definitiva in favore dell’unica impresa rimasta in gara, valutando come non conveniente l’offerta dalla stessa presentata, posto che con tale provvedimento è stato esercitato il potere, espressamente riconosciuto dall’articolo 81, comma 3 del Codice appalti, circa la valutazione di convenienza dell’offerta[41].

Oltre a ciò è stato evidenziato che, nel caso in cui la mancata aggiudicazione all’unica concorrente rimasta in gara sia dovuta a valutazioni di non convenienza dell’offerta, non sussistono i presupposti per corrispondere il risarcimento del danno[42].

12. Il controllo sul possesso dei requisiti generali

In tema di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti autodichiarati dai concorrenti, la giurisprudenza ha affermato che è legittima l’esclusione di una ditta che abbia dichiarato che nei confronti dell’amministratore unico e del direttore tecnico «non sono state pronunciate sentenze definitive di condanna passate in giudicato e/o emessi decreti penali di condanna divenuti irrevocabili/sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale», se, a seguito della verifica da parte della stazione appaltante, sia emersa la non conformità tra tale autodichiarazione e le risultanze del certificato giudiziale acquisito d’ufficio da cui emerga l’esistenza di condanne divenute definitive[43].

La non veridicità dell’autodichiarazione conduce sempre alla decadenza dei benefici conseguiti

Ed infatti, l’esclusione da una gara d’appalto consegue ad ogni dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico, a prescindere dal dolo o dalla colpa grave, non residuando margini di discrezionalità in capo alla stazione appaltante: la necessità dell’esclusione si ricava, infatti, da una lettura combinata dell’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici con l’articolo 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, secondo cui «il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera». Quest’ultima norma pone in stretta correlazione la non veridicità del contenuto della dichiarazione con i benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della medesima dichiarazione. L’articolo 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, peraltro, non richiede alcuna valutazione, da parte della stazione appaltante, circa il dolo o la colpa grave del dichiarante, poiché la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici, indipendentemente da ogni indagine sull’elemento soggettivo del dichiarante. Oltre a ciò, è stato ribadito il carattere di «ordine pubblico economico» delle disposizioni di cui all’articolo 38 del Codice appalti, con la conseguente impossibilità d’integrazione postuma della mancata dichiarazione dei precedenti penali e con l’ulteriore conseguenza dell’esclusione dalla gara, anche in difetto di espressa previsione della lex specialis[44].

L’esclusione dalla gara per “grave negligenza” è possibile solo se il comportamento negligente si era manifestato durante l’esecuzione di precedenti contratti

Ed ancora, è stata dichiarata illegittima l’esclusione di una ditta per grave negligenza o malafede, ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del Codice dei contratti pubblici, in relazione ad un episodio verificatosi nel corso delle trattative precontrattuali e non nel corso dell’esecuzione del precedente appalto: la causa di esclusione in questione, infatti, trova applicazione solo con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali e, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione, l’ambito applicativo di tale norma non può essere dilatato sino a comprendere anche fattispecie in cui il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato nella fase delle sole trattative precontrattuali[45].

La recente giurisprudenza ha ribadito, inoltre, che, ai fini dell’emissione di un’informativa antimafia interdittiva, non è prova sufficiente dell’influenza mafiosa il fatto che il soggetto interessato abbia rapporti di parentela (anche molto prossimi, come quello tra padre e figlio) con un indiziato di appartenenza mafiosa, se alla mera relazione familiare non si accompagnano, in concreto, anche elementi indicativi di stretti collegamenti per affari o, comunque, per interessi comuni[46].

La regolarità fiscale deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara

È stato ribadito che i requisiti generali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità[47]. In questo senso, è stato affermato che il documento unico di regolarità contributiva è una dichiarazione di scienza che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente certificante (assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c. e facente pertanto prova fino a querela di falso): le inesattezze o gli errori in esso contenuti, investendo posizioni di diritto soggettivo, possono essere corretti solo dal giudice ordinario all’esito della proposizione della querela di falso oppure a seguito di un’ordinaria controversia in materia di previdenza ed assistenza obbligatoria[48].

Parimenti, la regolarità fiscale è requisito indispensabile per la partecipazione alla gara e deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della procedura, essendo irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi fiscali, benché con effetto retroattivo, poiché tale regolarizzazione postuma violerebbe la par condicio[49].

13. Il controllo sul possesso dei requisiti speciali

In relazione alla verifica del possesso dei requisiti tecnici ed economici, la giurisprudenza ha affermato che è legittimo il provvedimento con il quale una stazione appaltante ha disposto la decadenza di una ditta dall’aggiudicazione con riferimento al fatto che tale ditta, nonostante più volte formalmente invitata, aveva omesso di presentare, nei termini assegnati, la documentazione relativa agli automezzi, necessaria per la stipula del contratto di appalto: in tal caso, infatti, la mancata – ed ingiustificata – presentazione della documentazione richiesta dalla P.A. induce a ritenere che la ditta aggiudicataria, al momento in cui le è stato chiesto di stipulare il contratto e di avviare il servizio, non fosse pronta come invece avrebbe dovuto[50]. Tutto ciò rileva, a maggior ragione, nel caso in cui la stazione appaltante abbia assegnato un termine perentorio per sottoscrivere il contratto, da intendere quale termine essenziale[51].

La mancata presentazione della documentazione per la stipula del contratto comporta la decadenza dall’aggiudicazione

Oltre a ciò, è stato dichiarato legittimo il provvedimento con il quale una stazione appaltante ha aggiudicato una gara ad una ditta che, per dimostrare il requisito della capacità tecnica, aveva prodotto una dichiarazione sostitutiva attestante che il possesso di tale requisito era comprovato dalla stipula di distinti contratti di affitto d’azienda, recante l’affitto di due società: al fine di integrare i requisiti di partecipazione alla gara, infatti, sono riconducibili al patrimonio dell’impresa concorrente anche i titoli posseduti da altro soggetto che le abbia ceduto o affittato l’azienda o un suo ramo, poiché tali contratti comportano il subingresso del contraente in tutti i rapporti attivi e passivi del cedente o locatore, ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell’attività svolta. In particolare, è applicabile al contratto di affitto il principio di diritto affermato a proposito della cessione di ramo d’azienda, ovverosia che sono riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari i requisiti posseduti dal soggetto cedente e che essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto[52].

La mancata presentazione della documentazione per la stipula del contratto comporta la decadenza dall’aggiudicazione

Ed ancora, ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria di cui all’articolo 41 del Codice appalti, il triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito è quello solare – decorrente dal 1 gennaio – che ricomprende i tre anni solari antecedenti la data del bando, poiché la norma fa riferimento alla nozione di esercizio inteso come anno solare; al contrario, per la capacità tecnica e professionale di cui all’articolo 42 il triennio, di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, esso non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico-finanziaria[53].

---

[1] Tar Toscana, Sez. I, 8 settembre 2015, n. 1217.

[2] Tar Toscana, n. 1217/2015 cit.

[3] Tar Toscana, Sez. I, 7 maggio 2015, n. 725.

[4] Consiglio di Stato, Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3121.

[5] Consiglio di Stato, n. 3121/2015 cit.

[6] Tar Sicilia, Catania, 10 luglio 2015, n. 1904.

[7] Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 settembre 2015, n. 4170, che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, 29 marzo 2006, n. 1599.

[8] Consiglio di Stato, Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3611.

[9] Consiglio di Stato, n. 3611/2015 cit.; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2637.

[10] Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 13 luglio 2015, n. 945.

[11] Tar Lombardia, n. 945/2015 cit.

[12] Consiglio di Stato, Sez. V, 19 agosto 2015, n. 3945.

[13] Consiglio di Stato, n. 3945/2015 cit.

[14] Consiglio di Stato, Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3615.

[15] Consiglio di Stato, n. 3615/2015 cit.

[16] Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 settembre 2015, n. 4100.

[17] Consiglio di Stato, n. 4100/2015 cit.

[18] Tar Abruzzo, Sez. I, 14 luglio 2015, n. 307.

[19] Tar Abruzzo, n. 307/2015 cit.

[20] Tar Veneto, 11 settembre 2015, n. 965.

[21] Consiglio di Stato, Sez. III, 8 settembre 2015, n. 4209.

[22] Consiglio di Stato, n. 4209/2015 cit.; in applicazione di tale principio, con la predetta pronuncia è stato ritenuto che il verbale redatto nella fattispecie nella forma della relazione, riguardante n. 8 sedute che si sono svolte in un complessivo arco temporale di circa tredici giorni, non incorreva in tale pericolo.

[23] Consiglio di Stato, Sez. III, 23 luglio 2015, n. 3649.

[24] Consiglio di Stato, n. 3649/2015 cit.

[25] Tar Calabria, n. 1326/2015 cit. che richiama, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 18 giugno 2015, n. 3126; Tar Calabria, Catanzaro, 22 dicembre 2014, n. 2257; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; Consiglio di Stato, Sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; Consiglio di Stato, Sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6284.

[26] Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sede giurisdizionale, 21 luglio 2015, n. 565.

[27] Tar Calabria, Catanzaro, 3 agosto 2015, n. 1326.

[28] Tar Calabria, n. 1326/2015 cit.

[29] Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4316.

[30] Consiglio di Stato, n. 4316/2015 cit. che ha dichiarato, in particolare, che in caso di gara riguardante opere aventi rilievo paesaggistico ed ambientale, la professionalità offerta dalla posizione dell’architetto non può essere ritenuta insufficiente rispetto a quella dell’ingegnere.

[31] Consiglio di Stato, Sez. III, 23 luglio 2015, n. 3649.

[32] Consiglio di Stato, Sez. III, 8 settembre 2015, n. 4191.

[33] Tar Emilia Romagna, Sez. II, 13 luglio 2015, n. 675.

[34] Tar Emilia Romagna, n. 675/2015 cit.

[35] Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935.

[36] Consiglio di Stato, n. 3935/2015 cit.

[37] Consiglio di Stato, n. 3935/2015 cit.

[38] Consiglio di Stato, Sez. III, 8 settembre 2015, n. 4209.

[39] Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 23 luglio 2015, n. 1802.

[40] Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2015, n. 3721.

[41] Consiglio di Stato, n. 3721/2015 cit.

[42] Consiglio di Stato, n. 3721/2015 cit.

[43] Consiglio di Stato, Sez. V, 7 agosto 2015, n. 3884.

[44] Consiglio di Stato, n. 3884/2015 cit.

[45] Consiglio di Stato, Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3595.

[46] Consiglio di Stato, Sez. III, 16 settembre 2015 n. 4340.

[47] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8.

[48] Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, 15 settembre 2015, n. 11250.

[49] Tar Lazio, n. 11250/2015 cit.

[50] Tar Toscana, Sez. I, 27 luglio 2015, n. 1119.

[51] Tar Toscana, n. 1119/2015 cit.

[52] Tar Campania, Napoli, Sez. VI, 15 luglio 2015, n. 3790.

[53] Consiglio di Stato, Sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285. Il presente contributo è stato completato in data 24.09.2015.