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(Corte dei Conti, Veneto, deliberazione del 15 settembre, n. 121/2020)

Indice

  1. Il quesito
  2. L’orientamento giurisprudenziale
  3. Considerazioni sul DL 76/2020 (c.d. Semplificazioni)
  4. La gara come invalicabile presupposto

1. Il quesito

L’Ente locale chiede le specificazioni interpretative sul merito dei requisiti della procedura comparativa che legittima l’erogazione degli incentivi tecnici previsti dall’art.113 del d.lgs. 50/2016 e chiede anche i chiarimenti “con riferimento agli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore ad € 150.000,00, per i quali l’art. 1, co.2, lett. a) del citato D.L. 76/2020 prevede l’affidamento diretto, in presenza di quali presupposti possano essere riconosciuti gli incentivi tecnici ovvero se essi debbano essere esclusi”.

Più in dettaglio, il quesito mirava ad ottenere dalla sezione delle indicazioni pratico/operative:   

  • in merito alle concrete modalità operative che soddisfino i requisiti della “procedura comparativa”, legittimante l’erogazione degli incentivi tecnici previsti dall’art. 113 del D. Lgs. 50/2016;
  • con riferimento agli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a €. 150.000, per i quali l’art. 1, co. 2, lett. a) del citato D.L. 76/2020 (ora convertito con legge 120/2020) prevede l’affidamento diretto, in presenza di quali presupposti possano essere riconosciuti gli incentivi tecnici ovvero se essi debbano sempre essere esclusi.
  • con l’art. 1, co. 2, lett. a) del citato D.L. 76/2020 (ora convertito in legge n. 120/2020) che individua, quale modalità di affidamento delle attività di esecuzione di lavori entro i 150mila euro e servizi e forniture di importo inferiore ai 75mila euro, in deroga a quelle previste dall’art. 36, co. 2, del D. Lgs. 50/2016, l’affidamento diretto (e comma 2 dell’articolo 157);
  • sempre sull’art. 1, co. 1, che dispone, altresì, tempi contingentati tra la data di adozione dell’atto di avvio del procedimento di affidamento e l’aggiudicazione/l’individuazione definitiva del contraente (due mesi), prevedendo anche eventuali responsabilità e sanzioni in capo al RUP e all’operatore economico affidatario in caso di mancato rispetto dei termini sopracitati, mancata tempestiva stipulazione del contratto e tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso (sugli importi dell’affidamento diretto il termine è di due mesi, per le procedure negoziate fino al sotto soglia l’aggiudicazione deve avvenire entro 4 mesi);

2. L’orientamento giurisprudenziale

Secondo il costante e consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte dei conti – si legge in delibera –   l’articolo 113 del Codice dei contratti autorizza l’erogazione di emolumenti accessori in favore del personale interno delle Pubbliche Amministrazioni in presenza di determinati requisiti:

1) l’adozione di un regolamento interno,

2) la stipula di un accordo di contrattazione decentrata,

3) il previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura (cfr. ex multis Sez. di controllo per il Veneto, deliberazione n. 1/2019 PAR, Sez. di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 310/2019).

In casi di affidamenti senza gara, annota la sezione, in conformità a quanto emerge dagli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali della Corte dei conti e più di recente dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, l’orientamento già tracciato dalla funzione consultiva è quello di legittimare l’erogazione degli incentivi tecnici se a monte vi sia stato l’espletamento di una “gara”, la quale può ritenersi sussistente “anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016. (Cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020).

Alla gara quindi, ai fini della verifica se insista o meno diritto agli incentivi, le sezioni hanno tracciato una assimilazione tra gare e procedure semplificate (in cui, comunque, si svolge una micro competizione). In questo senso la Sezione regionale di controllo per la Lombardia ha evidenziato “come la disposizione (ndr. l’art.113 del D. Lgs. n. 50/2016) presupponga esplicitamente – laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara – che vi sia una gara, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.

Pertanto, le procedure eccezionali e non competitive – che si sostanziano in affidamenti diretti senza competizione “reale” – sono sottratte all’incentivazione (cfr. deliberazione n. 186/2017/PAR della Sezione regionale di controllo per la Toscana). A tal riguardo la Sezione di controllo regionale per il Veneto ha precisato che “è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC (..)  o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (…). In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (…) Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto” (cfr. Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n.301/2019/PAR).

Il riferimento, quindi, all’evidenza pubblica non va inteso in senso formale come classico procedimento ordinario ma anche il procedimento condotto come procedura negoziata che sviluppa attraverso una pluralità di inviti, una competizione vera e propria (basata anche su una serie di regole e criteri che autovincolano la stessa stazione appaltante ed in quanto tale implicano una attività significativa da parte del RUP – e correlate responsabilità -).

La conslusione, in relazione a questa prima riflessione è che “prima dell’introduzione del regime cd. in deroga discendente dal D.L. n. 76/2020 (nda poi convertito con la legge 120/2020) non risulta ammissibile l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza di una procedura a monte, per quanto semplificata, che si possa definire di natura comparativa.

3. Considerazioni sul DL 76/2020 (c.d. Semplificazioni)

La legge 120/2020, come noto, amplia con regime eccezionale a temporalità limitata le ipotesi nelle quali la stazione appaltante può procedere all’affidamento diretto del contratto. Nel range temporale preso in considerazione dalla deroga (ai commi 2 dell’articolo 36 e 157) e per il periodo c.d. emergenziale (in regime di DL dal 17 luglio al 14 settembre e con la legge di conversione n. 120/2020 dal 15 settembre al 31 dicembre 2021), l’affidamento diretto oggi è consentito entro 75mila euro per servizi/forniture ed entro 150mila per lavori non più solo entro 40mila euro.       

Per effetto di quanto, prosegue la delibera, “è alquanto evidente che per i contratti di importo inferiore alla cd. soglia di rilevanza comunitaria le amministrazioni sono obbligate ad applicare un corpus normativo appositamente dedicato, il quale implica – sia nel regime ordinario che nel regime derogatorio ex D.L 76/20-  l’esperimento di procedure semplificate ad evidenza pubblica, e comunque in ogni caso, il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione”.

E’ importante, pur non condivisibile, l’autorevolissima affermazione circa l’obbligo di applicare le norme in deroga quando, invece, pare maggiormente condivisibile che si tratti di una mera facoltà sia pure con attente indicazioni del legislatore che “spinge” il RUP ad adottare i procedimenti in deroga in quanto maggiormente adeguati e coerenti con gli obiettivi dei provvedimenti legislativi (DL 76/2020 e legge di conversione n. 120/2020).

Dal DL 76/2020 (ed evidentemente dalla legge di conversione n. 120/2020) non può trarsi alcun effetto estensivo del regime derogatorio, “che possa autorizzare alcun riflesso di modificazione della portata letterale dell’art. 113, co. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 il quale rimane – quindi – invariato ed inderogabile nel riferimento alla gara e/o alla procedura comparativa e nella specificazione delle prestazioni tecniche incentivabili”.

4. La gara come invalicabile presupposto

Perciò, non v’è dubbio, conclude la sezione che la gara e/o la procedura comparativa, ai sensi e per gli effetti dell’art. 113 cit. costituisca il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici. A dire della sezione, il riferimento alla gara (come sopra anche rilevato, “evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni della economicità, dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto da affidare”.  

L’affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. a), e la stessa fattispecie, ora anche estesa, consentita in regime derogatorio a temporalità limitata dal D.L. 76/20 (e con la legge di conversione fino al 31 dicembre 2021) continua a rimanere escluso dalla disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113 co.2, D. Lgs. n. 50/2016, “salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria”.

Dal parere della sezione, quindi, si evidenzia che nell’ambito delle prerogative consentite dal DL 76/2020 e dalla legge di convesione 120/2020 il RUP deve avviare un approccio in buona fede evitando, ad esempio, di strutturare un procedimento in modo maggiormente articolato senza alcune oggettiva motivazione e solo per “giungere” all’erogazione dell’incentivo.

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Questo articolo è stato scritto da...

Dott. Stefano Usai
Vice segretario del Comune di Terralba (Or)
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