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( votes)(Corte dei Conti, Lombardia, deliberazione del 9 settembre n. 110/2020)
Indice
- Il quesito
- L’accordo quadro
- Il primo riscontro
- Incentivi e project financing
1. Il quesito
Nel quesito posto alla sezione lombarda si ripropone la questione degli incentivi per funzioni tecniche ma con riferimento all’accordo quadro e con riferimento al project financing. Più nel dettaglio si chiede se sia corretto provvedere al pagamento degli incentivi tecnici, sulla base del vigente regolamento comunale (art. 13), nel caso di accordo quadro, già affidato, o nella fattispecie di un project financing per la concessione del servizio di gestione e manutenzione, fornitura di energia elettrica, progettazione e realizzazione degli interventi di efficientamento energetico e riqualificazione degli impianti di illuminazione pubblica.
2. L’accordo quadro
Chiarito che l’incentivo per funzioni tecniche opera in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione enunciato all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la sezione ricorrendo alla vasta letteratura in tema rammenta che la ratio della norma – art. 113 del Codice dei Contratti – come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei Conti con deliberazione n. 51/2011/CONTR, deve essere ricercata nell’esigenza di destinare una quota di risorse pubbliche per “incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica”.
Ovviamente le fattispecie che possono essere “compensate” con l’incentivo sono tassattive e di stretta interpretazione (non è quindi suscettibile una interpretazione analogica delle fattispecie richiamate dal legislatore).
Il fuoco della norma, quindi, definisce in modo tassativo le fattispecie contrattuali nonché le attività professionali che legittimano l’erogazione degli incentivi. Il dettato normativo richiede, altresì, ai fini dell’applicazione dell’istituto, la presenza di “uno specifico stanziamento riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”, nonché l’esigenza che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara.
Alla base di quanto, secondo il collegio in tema di incentivi tecnici previsti dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, occorre scrutinare la possibilità dell’applicazione dell’istituto de quo alla fattispecie dell’accordo quadro di cui all’art. 54 del medesimo decreto.
La definizione di accordo quadro, si rammenta, viene espressa con l’art. 3 co. 1 lett. iii) del D.lgs. 50/2016 che stabilisce si tratti di un “accordo concluso tra una o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.
L’accordo quadro pertanto, a tutti gli effetti, è uno strumento negoziale ossia una modalità di esecuzione del contratto, che si sostanzia in un accordo tra una o più stazioni appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini e le condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o lavori richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo quadro stesso.
Si è in presenza, evidentemente, di uno strumento che rappresenta una importante opportunità per le stazioni appaltanti. Il RUP, infatti, può accorpare in un’unica procedura una serie di prestazioni ripetitive e aventi carattere omogeneo da acquistare soltanto qualora ne ricorra la necessità e sino alla concorrenza massima dell’importo contrattuale.
3. Il primo riscontro
Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro riguardi una delle attività previste dal legislatore (lavori, servizi e forniture), e sia stato assegnato con gara i relativi incentivi sono individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro in questione, il collegio ritiene che non sussistono motivi ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale schema negoziale.
Risulta particolarmente significativo, e utile al RUP l’indicazione sul momento di assunzione finanziario degli incentivi. L’aspetto finanziario viene in essere – per il bilancio dell’ente – nel momento in cui si attiva l’accordo con i vari contratti non nel momento in cui si aggiudica l’accordo quadro.
4. Incentivi e project financing
Di segno opposto il riscontro sulla compatibilità degli incentivi per funzioni tecniche nel caso del project financing.
La sezione rammenta come la possibilità di applicare la disciplina dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 alle forme di partenariato pubblico-privato sia stata oggetto di copiosa giurisprudenza della Corte dei conti, anche di questa Sezione regionale di controllo (vd. ex multis deliberazioni Sezione regionale di controllo per la Lombardia numeri 311 e 429 /PAR, deliberazione Sezione regionale di controllo per il Veneto n. 20/2020).
In merito, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Pertanto, non discostandosi dall’attuale indirizzo giurisprudenziale la sezione conclude che non può ritenersi applicabile all’istituto del “project financing “la disciplina di cui all’art.113 del d.lgs. 50/2016.
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