La revisione contrattuale negli appalti pubblici. Le disposizioni precedenti ed attuali che regolano le clausole e le relative modalità di previsione ed applicazione.

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Finalità della revisione dei prezzi

Nella materia della revisione dei prezzi nei contratti di appalto di lavori, di servizi e di fornitura ha sempre operato la clausola di specialità dei rapporti con le pubbliche amministrazioni. A fronte di questo gli ordinari presupposti normativi (di cui agli artt. 1467 ss., 1664, 1677, etc., del codice civile) generalmente non operano nei relativi rapporti obbligatori, che sono invece disciplinati, sotto questo profilo, da disposizioni speciali ad hoc.

La determinazione della revisione prezzi è effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dall’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. III, 9/1/2017, n. 25 cit.) secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, nell’esercizio di un potere autoritativo di carattere discrezionale dell’Amministrazione nei confronti del privato contraente.

La clausola di revisione dei prezzi nei contratti ad esecuzione continuata e periodica non assume la funzione di eliminare completamente l’alea tipica di un contratto di durata, la quale costituisce proprio oggetto di specifico apprezzamento (al momento della formulazione dell’offerta economica) dei concorrenti che intendono concorrere alla gara d’appalto, ma di assolvere all’esigenza di assicurare continuità al rapporto contrattuale in corso di svolgimento, nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse (Consiglio di Stato Sez. V, 17 febbraio 2010 n. 935). Ogni variazione del prezzo non può comportare la revisione, in ogni caso, in via automatica, di quanto contrattualmente stabilito, tenuto conto che le stazioni appaltanti pubbliche devono far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività (Cons. Stato, Sez. III, 25/03/2019, n. 1980).

Questi primi elementi inquadrano l’istituto e le relative finalità: la revisione dei prezzi presuppone sempre un’attività di accertamento istruttorio prima di essere autorizzata, costituendo infatti una deroga rispetto all’ordinaria applicazione del contratto.

La finalità dell’istituto della revisione dei prezzi è quella di salvaguardare l’interesse pubblico affinché le prestazioni di beni e servizi non siano esposte nel tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da modificare il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, 06/09/2022, n. 7756).

Lo scopo principale dell’istituto, pertanto, è quello di tutelare l’interesse pubblico ad acquisire prestazioni di servizi qualitativamente adeguati e, solo in via indiretta, l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verificano durante l’arco del rapporto (Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza n. 4362 del 19-07-2011; conforme Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275; id., 24 gennaio 2013 n. 465).

Lo scopo principale dell’istituto della revisione, pertanto, è quello di tutelare l’interesse pubblico ad acquisire prestazioni di servizi qualitativamente adeguati e, solo in via indiretta, l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verificano durante l’arco del rapporto.

Con la revisione periodica del prezzo di un appalto di durata il legislatore, infatti, ha voluto prevedere per i contratti di forniture e di servizi un meccanismo che, a cadenze determinate, possa verificare la congruità del corrispettivo, con un beneficio, incidente sull’equilibrio contrattuale, per entrambi i contraenti (Consiglio di Stato, Sez. V, 08/03/2010, n. 1333).

Il riequilibrio non si risolve in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione (T.A.R. Brescia, Sez. I, 03/07/2020). La logica è quella di evitare che la clausola revisionale possa alterare in modo sostanziale il contratto apportando modifiche alla natura generale del contratto o dell’accordo quadro, riflettendosi, tra l’altro, negativamente sulla effettività delle condizioni concorrenziali della gara esperita.

A tal proposito si evidenzia che il diritto dell’Unione europea, a tutela della concorrenza, limita i meccanismi di revisione dei prezzi degli appalti pubblici per evitarne i potenziali effetti elusivi rispetto a quanto stabilito durante la gara pubblica (art. 72 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014; Corte di Giustizia 19 giugno 2008, C454/06, 17 settembre 2016, C-549/14, 19 aprile 2018, causa C-152/17).

Le norme che hanno regolato negli appalti la revisione contrattuale: la clausola determinabile o determinata

L’istituto della revisione prezzi, previsto dall’art. 33 della legge 28 febbraio 1986 n. 41, venne soppresso nel 1992 (d.l. n. 333 del 1992, conv. nella l. n. 339 del 1992) con una norma che rendeva manifesto il disfavore del legislatore per tale istituto, il quale esponeva le pubbliche amministrazioni a sopportare oneri sopraggiunti, impedendo la predisposizione di un affidabile e concreto piano finanziario di spesa.

Con la legge 724 del 1994, si stabilì l’obbligo di inserire la clausola di revisione periodica del prezzo per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, al fine primario di consentire, nell’interesse dell’Amministrazione, di controllare che il corrispettivo pattuito si mantenesse conforme, nel tempo, ai parametri di riferimento. La norma, infatti, nella stesura originaria, prevedeva che, qualora il prezzo si discostasse da detti parametri, esso era soggetto a revisione, salvo il diritto di recesso dell’altra parte.

L’art. 44 della legge 724/1994, nella stesura definitiva, ha soppresso la possibilità di recesso, prevedendo, invece, la sostituzione del prezzo inizialmente convenuto in base ai dati offerti dall’ISTAT a norma del successivo comma 6 e seguenti. La revisione periodica doveva scaturire dagli esiti di un’apposita istruttoria condotta dall’Amministrazione.

In questo senso la revisione dei prezzi è stata introdotta, con la citata norma, come clausola necessaria anche se l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’Amministrazione, non comportava il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione procedeva agli adempimenti istruttori normativamente sanciti.

La revisione dei prezzi è stata introdotta, inizialmente, come clausola necessaria nei contratti anche se l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’Amministrazione, non comportava il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale.

Per gli appalti di servizi e forniture a esecuzione periodica o continuativa l’art. 44, commi 4 e 6, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, prevedeva una revisione periodica dei prezzi sulla base di un’istruttoria condotta dalla stazione appaltante tenendo conto dei prezzi di mercato rilevati dall’Istat:

«Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6» stabilendo che «per orientare le pubbliche amministrazioni nell’individuazione del miglior prezzo di mercato, l’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), … cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato».

I contratti in argomento dovevano includere una clausola di revisione dei prezzi, la cui applicazione avveniva a seguito di un’istruttoria a cura dei dirigenti responsabili delle acquisizioni.

Si fa presente che la circostanza che l’art. 1664 c.c. prevedesse la revisione del prezzo nell’ambito della disciplina del contratto di appalto, non ha impedito che una diversa e pari ordinata fonte normativa regolasse in termini diversi la fattispecie. La giurisprudenza ha affermato che per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa di cui è parte la Pubblica amministrazione, la disciplina della revisione del prezzo dettata dall’art. 6 della legge n. 537 del 1993, aveva carattere di specialità prevalendo su quella di cui all’art. 1664 c.c..

Pertanto, era da ritenere nulla, per contrasto con norme imperative, una clausola del contratto di appalto ad esecuzione periodica e continuativa che stabiliva l’inapplicabilità della revisione per le variazioni intervenute nel primo anno di attuazione del rapporto. La nullità evidentemente non investiva l’intero contratto, ma colpiva la clausola contrastante con la norma considerata, senza costituire un ostacolo all’inserzione automatica della clausola revisionale, la circostanza – a differenza delle attuali disposizioni – che detta clausola non avesse un contenuto determinato, ma determinabile.

BOX: Le clausole difformi, rispetto alla revisione dei prezzi, contenute nei contratti a prestazioni continuative, sono state considerate nulle per contrasto con la norma imperativa, con riferimento alla legge 537/93. La nullità non ricopriva l’intero contratto, ma colpiva la clausola contrastante con la norma considerata.

Analogamente il successivo art. 115 del D. Lgs. n. 163/2006 ha previsto, con uno specifico articolo denominato “adeguamento dei prezzi”, l’obbligo di introdurre nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa una clausola di revisione periodica del prezzo, da attivare a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili sulla base dei costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura, pubblicati annualmente a cura dell’Osservatorio dei contratti pubblici. Per il D. Lgs. 163/2006 la clausola di revisione dei prezzi costituiva un obbligo, in termini di inserimento, per le stazioni appaltanti, la cui applicazione sarebbe avvenuta nel caso di conclusione positiva dell’istruttoria esperita.

In mancanza della prevista pubblicazione dei costi standardizzati di cui all’art. 115, si è ritenuto che la revisione di cui all’art. 115 potesse ragionevolmente essere ancora effettuata sulla base dell’indice FOI pubblicato dall’ISTAT (salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa), tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale.

La disposizione prevedeva, come per la legge 537/93, che la revisione dei prezzi seguisse un’istruttoria da parte dei dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, sulla base in primo luogo dei dati forniti dalla sezione centrale dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dall’ISTAT (art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5, del d.lgs. n. 163/2006).

Sussisteva quindi per le disposizioni l’obbligo di inserzione della clausola e quindi del corrispondente diritto della parte contraente.

I risultati del procedimento di revisione prezzi, come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, in via generale, sono quindi espressione di una facoltà discrezionale che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375, Consiglio di Stato sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; sez. V, 3 agosto 2012 n. 4444).

La facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante si esprime con il fatto che la medesima deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato. È da escludere che la pretesa vantata dall’appaltatore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo.

La posizione del privato contraente con riferimento alla revisione dei prezzi, si articolerà nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all’ an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, nel momento in cui sarà intervenuto il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale.

L’indice Istat segna la soglia massima della revisione, fatte salve eventuali circostanze eccezionali e specifiche da dimostrare. Un nuovo Ccnl, ad esempio, che aumenti i costi dei dipendenti in termini di oneri e contributi, soprattutto se conoscibile al momento della stipula del contratto di appalto e, come tale, costituente una circostanza prevedibile, è quindi inidoneo a giustificare una deroga dal limite dell’indice Istat (Consiglio di Stato, Sez. 3, sentenza del 5 novembre 2018, n. 6237). Fino al 2016 quindi era presente l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’Amministrazione.

Fino al 2016 quindi era presente l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’Amministrazione, con il d.lgs. 50/2016 è stata resa una facoltà l’inserimento.

La revisione dei prezzi nel D.lgs. 50/2016 e nel D.lgs. 36/2023

Continuando il confronto tra le norme che nel tempo hanno regolato l’istituto, il codice del 2016, all’art. 106, ha facoltizzato l’inserimento della previsione nei documenti di gara, a condizione che la modifica del contratto durante il suo periodo di efficacia non alterasse quanto previsto in gara, dovendo, altrimenti, essere esperita una nuova procedura di affidamento. La norma del 2016, infatti, si raccordava al diritto dell’Unione europea che, a tutela della concorrenza, limita i meccanismi di revisione dei prezzi degli appalti pubblici per evitarne i potenziali effetti elusivi del meccanismo della gara pubblica.

Nel d.lgs. 50/2016, all’art. 106, la revisione dei prezzi è stata considerata facoltativa (non più obbligatoria) a seguito dell’inserimento della previsione nei documenti di gara, introducendo al pari di altre modifiche contrattuali:

“Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:

a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro”.

Per il d.lgs. 50/2016 la revisione dei prezzi era autorizzata dal RUP a differenza delle altre pregresse disposizioni che prevedevano invece che tale competenza fosse assegnata al Dirigente responsabile degli acquisti.

Le modifiche, tra cui la revisione dei prezzi, dovevano avere le seguenti caratteristiche:

essere contenute in clausole chiare, precise e inequivocabili, al fine di descriverne la natura, i limiti e le condizioni di utilizzo;
riferirsi alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti;
non alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro.

BOX: L’art. 106 del d.lgs. 50/2016 ha facoltizzato l’inserimento della revisione dei prezzi, mediante l’inserimento nei documenti di gara, secondo alcuni presupposti: presenza di clausole chiare, precise e inequivocabili, al fine di descriverne la natura, i limiti, le condizioni di utilizzo, nell’ambito variazioni dei prezzi e dei costi standard, senza alterare la natura generale del contratto.

L’art. 106 del d.lgs. 50/2016 non prevedeva, come invece l’art. 115 d.lgs. 163/2006, l’obbligo di inserzione della clausola di revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata e periodica, costituendo una facoltà regolata da determinate condizioni. Le clausole di revisione dei prezzi dovevano essere previste nei documenti di gara iniziali, come detto, in clausole chiare, precise e inequivocabili. La revisione nel D.lgs. 50/2016 era inserita all’interno dell’articolo che regolava le modifiche contrattuali durante l’esecuzione del contratto.

Il contesto in cui gli operatori si sono trovati ad organizzare la propria attività imprenditoriale, ha condotto, dopo il 2020, all’adozione di soluzioni normative temporanee finalizzate a far fronte alle ricadute economiche negative, a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus COVID-19.

L’art. 29 del d.l. 4/2022 conv. in n. 25/2022, con riguardo alle procedure di affidamento indette successivamente alla sua entrata in vigore, ha così stabilito, fino al 31 dicembre 2023, anche al fine di incentivare gli investimenti pubblici, di inserire, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), del d.lgs. 50/2016. Clausole individuate nella misura non superiore alla variazione dell’indice Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati al netto dei tabacchi (c.d. FOI) pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ai sensi dell’art. 81 della legge 27 luglio 1978, n. 392. La revisione dei prezzi poteva essere richiesta una sola volta per ciascuna annualità.

Il nuovo Codice dei contratti approvato con D.lgs. 36/2023 ha recepito, a regime, la disciplina introdotta dalla normativa emergenziale con l’art. 29 del d.l. 4/2022 prevedendo, all’art. 60, che nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento sia obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi.

Le successive ed attuali disposizioni hanno quindi consolidato, con riferimento alla revisione dei prezzi, quanto è emerso, in termini di necessità, in fase emergenziale. L’art. 60 del d.lgs. 36/2023 prevede, infatti, che nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio – e non più facoltativo – l’inserimento delle clausole di revisione prezzi, a tutela dell’operatore economiche durante l’esecuzione contrattuale:

che non apportino modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell’accordo quadro;
che si attivino al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80 per cento della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire;
per la cui variazione dei costi e dei prezzi di cui al comma 1 dell’art. 60, si utilizzino gli indici sintetici elaborati dall’ISTAT, secondo i parametri e limiti stabiliti.

L’art. 60 del d.lgs. 36/2023 prevede che nei documenti iniziali di gara delle procedure di affidamento è obbligatorio – e non più facoltativo – l’inserimento di clausole di revisione prezzi adottabili secondo parametri di variazione definiti, date determinate condizioni oggettive, applicando gli indici Istat e senza alterare gli equilibri economici generali stabiliti. Il nuovo codice prevede, quindi, tenuto conto del nuovo contesto, un articolo specifico destinato a regolare la revisione dei prezzi.

Tenuto conto del nuovo contesto in cui opera l’istituto della revisione dei prezzi, il nuovo codice prevede un articolo specifico destinato a regolarlo a differenza delle precedenti norme che disciplinavano la revisione all’interno delle possibili modifiche contrattuali (tranne nel caso della legge 537/1993).

Infatti, l’art. 120 del d.lgs. 36/2023 prevede che fermo quanto previsto dall’articolo 60 specificatamente per le clausole di revisione dei prezzi, i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara iniziali, che possono consistere anche in clausole di opzione, regolando gli ulteriori casi in cui possono essere modificati i contratti.

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