Temi:
Sending
Questo articolo è valutato
5 (2 votes)

1. La questione al vaglio del Consiglio di Stato

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 27 marzo 2019, n. 6 ha definitivamente risolto il contrasto interpretativo in ordine alla mancanza del requisito di qualificazione di una impresa in misura corrispondente alla quota dei lavori assunta all’interno del raggruppamento temporaneo di imprese in sede di presentazione dell’offerta, sancendo il principio secondo cui la mancanza di detto requisito è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.

In particolare la V Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza 18 ottobre 2018, n. 5957, ritenendo sussistente ex art. 99, comma 1, Cod. proc. amm. un contrasto giurisprudenziale in materia aveva rimesso all’Adunanza plenaria la questione concernente la possibilità (o meno) per un’impresa componente un raggruppamento temporaneo di imprese, in possesso di un requisito di qualificazione in misura insufficiente a “coprire” la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il r.t.i. nel suo complesso fosse in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori oggetto di appalto.

La fattispecie sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato concerne(va) in specie l’esclusione di un raggruppamento di imprese di tipo orizzontale da una procedura di gara, stante la rilevata insufficienza del requisito di qualificazione (SOA per la categoria OG3, classifica IV bis) speso da una delle imprese mandanti in rapporto alla quota di esecuzione dei lavori dalla stessa impresa assunta in sede di presentazione dell’offerta.

In tal quadro il raggruppamento impugnava l’esclusione dinnanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna sulla base di un unico articolato motivo nel quale si richiedeva in sostanza l’applicazione della giurisprudenza amministrativa che, in casi analoghi, aveva ritenuto non consentita l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura laddove (i) lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori per il quale l’operatore si è impegnato non è eccessivo, (i) il raggruppamento, nel suo complesso, è comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto, (iii) il raggruppamento ha la forma di raggruppamento orizzontale.

Il predetto orientamento, a giudizio del RTI ricorrente, era applicabile al caso di specie atteso che il raggruppamento aveva, come si è anticipato, natura orizzontale, lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori da eseguire era inferiore al 5% ed altre società componenti il raggruppamento possedevano il requisito di qualificazione in misura sovrabbondante rispetto alla quota di lavori alla cui esecuzione si erano impegnate.

Il TAR adito con la sentenza 6 marzo 2018, n. 206, disponeva la reiezione del ricorso attraverso il seguente iter argomentativo: stante il principio della necessaria corrispondenza tra la qualificazione posseduta e la quota di lavori da eseguire secondo la ripartizione interna al raggruppamento (tratto dall’art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e ribadito dal par. 2.4 del disciplinare di gara) è irrilevante che il raggruppamento fosse, nel suo insieme, qualificato ad eseguire anche le prestazioni per le quali una delle componenti non era qualificata.

La sentenza di prime cure si dichiarava dunque di contrario avviso rispetto all’orientamento espresso da talune pronunce (rappresentative di un orientamento ritenuto minoritario) per il quale è possibile considerare lo scostamento tra la quota dei lavori che una delle imprese si è impegnata a svolgere e il tetto di qualificazione, come “errore materiale che può essere sanato con il soccorso istruttorio”, anche perché il raggruppamento ricorrente non è incorso in alcun errore per essere ben consapevole, al momento della formulazione dell’offerta, delle soglie di qualificazione possedute da ciascun membro.

In sede di appello, il raggruppamento assumeva l’erroneità della sentenza di primo grado stante il ritenuto contrasto con la giurisprudenza che – ferma la doverosa e necessaria corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascun raggruppamento e il valore dei lavori da eseguire – nel caso di scostamento tra la quota di lavori da eseguire dal singolo partecipante al raggruppamento e il requisito di partecipazione da questi posseduto nega la necessità di esclusione in presenza delle condizioni innanzi esposte. Di tal ché non vi sarebbe dunque ragione per disporre l’esclusione se, come nel caso di specie i) lo scostamento non è di rilevante entità; ii) il raggruppamento sia nel complesso in possesso dei requisiti necessari all’esecuzione dei lavori; iii) il raggruppamento abbia natura orizzontale. Con la conseguenza che nella fattispecie in esame la stazione appaltante avrebbe dovuto, pertanto, avviare un dialogo con il raggruppamento per consentirle di modificare le quote di esecuzione dei lavori dei partecipanti così da ripartire tra gli altri la parte mancante ad una di essi.

2. I rilievi dell’ordinanza di remissione all’Adunanza plenaria e il contrasto giurisprudenziale

Prima di esporre i termini del contrasto interpretativo è necessario precisare che l’art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, ratione temporis applicabile al caso di specie, prevede che: “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”; la norma sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti.

Tale principio è rafforzato dalla previsione contenuta nell’ultima parte del 2° comma dell’art. 92, per la quale: “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

Vale la pena rammentare che in passato era richiesta una triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione. L’art. 37, comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevedeva, infatti, che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

Successivamente, la triplice corrispondenza fu limitata agli appalti di lavori (dall’art. 1, comma 2-bis, lettera a), del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135), per poi essere definitivamente superata dall’art. 12, comma 8, d.l. 28 marzo 2014, n. 47 conv. in l. 23 maggio 2014, n. 80 che ha abrogato la disposizione contenuta nell’art. 37, comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Il Codice degli appalti di cui al D.Lgs. n. 50/2016 non prevede la triplice corrispondenza, bensì soltanto l’obbligo, nel caso di lavori, forniture o servizi di specificare nell’offerta “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (art. 48, comma 4).

Pertanto, pur essendo venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, costituisce orientamento consolidato quello secondo cui se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036; V, 13 giugno 2018, n. 3623; V, 5 febbraio 2018, n. 730; V, 25 febbraio 2016 n. 786).

È sorta, allora, la questione se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla conforme al requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori. Su tale questione si è registrato il contrasto giurisprudenziale che si passa ad esporre.

Secondo un primo orientamento, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

In tal senso si è da ultimo espressa la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036[1]. Secondo tale pronuncia occorre muovere una distinzione tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione:

  • i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro che gli sarà poi eventualmente aggiudicata;
  • la quota di partecipazione, invece, altro non è che la percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento e ha riflessi sulla responsabilità del componente all’interno del raggruppamento stesso;
  • la quota di esecuzione è infine la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzata nel caso di affidamento.

Così definiti questi tre elementi, la sentenza n. 4036/2018 esclude che il requisito di qualificazione possa essere preso in considerazione per il raggruppamento nel suo complesso, dovendo necessariamente riguardare il singolo componente del raggruppamento. A tal riguardo si legge, infatti, che “Né può ritenersi che il possesso dei requisiti di qualificazione prescritti dalla legge di gara potesse essere soddisfatto dal raggruppamento complessivamente considerato, come sostiene parte appellante, dovendo invece ciascuna impresa del raggruppamento essere adeguatamente qualificata in relazione alla specifica parte del servizio che assume: condizione questa non soddisfatta per le due mandanti che, compilando il modulo predisposto dalla Stazione appaltante, hanno attestato di non essere qualificate per eseguire le parti di servizio assunte.”.

Il che non significa reintrodurre surrettiziamente il principio della triplice corrispondenza, ma soltanto rendere necessaria la corrispondenza tra la quota di esecuzione e quella di qualificazione, in applicazione del dettato normativo.

Un secondo orientamento invece ritiene non consentita l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale.

A sostegno della tesi della non esclusione del raggruppamento, è stato addotto:

  • il principio del favor partecipationis, che risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione (cfr. Cons. St., sez. V, 8 novembre 2017, n. 5160);
  • la considerazione che una modesta rettifica delle quote di partecipazione non è idonea a incidere sull’affidabilità del raggruppamento, né è in grado di modificare il regime della responsabilità dello stesso, soprattutto nei casi di raggruppamento orizzontale, nel quale la suddivisione delle quote attiene solo al profilo quantitativo. In altre parole, nei raggruppamenti orizzontali, per essere la responsabilità delle imprese consociate è paritaria e solidale – come si ricava dall’art. 48 D. Lgs. 50/2016 -, non v’è rischio per la stazione appaltante di ricevere una prestazione non adeguata all’impegno assunto dall’aggiudicatario;
  • che non viene messo in discussione il principio della par condicio o la serietà ed affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni impresa riunita. Del resto, la ripartizione delle quote nelle A.t.i. orizzontali può essere la più varia, e pertanto non si vede perché, atteso il possesso dei requisiti da parte dell’ATI nel suo complesso, si debba vietare la modifica delle quote di esecuzione (Cons. St., sez. V, 6 marzo 2017, n. 1041).

Appare, quindi, evidente che i due orientamenti richiamati si basano ed accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione. In specie il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito di qualificazione richiesto dal bando.

Giova infine evidenziare che l’adesione al secondo orientamento c.d. (erroneamente) sostanzialista lascia(va) aperte due questioni subordinate:

(i) la possibilità per l’impresa, che ha assunto una quota di lavori eccessiva rispetto al requisito di qualificazione posseduto, di modificare in corso di procedura la quota di esecuzione dei lavori, comporta la definizione delle condizioni in presenza delle quali detta modifica può ammettersi. Le sentenze aderenti al secondo orientamento, lo si rammenta, hanno infatti posto la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo, al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale (in tal senso Cons. St., sez. V, 6 marzo 2017, n. 1041).

(ii) a fronte del riconoscimento dello scostamento da parte della stazione appaltante, occorre definire se la medesima stazione appaltante debba ricorrere al soccorso istruttorio (opzione esclusa da Cons. St., sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036) per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente.

Occorre a tal proposito evidenziare che il Consiglio di Stato, sebbene con riferimento al diverso caso in cui la quota di qualificazione dichiarata era inferiore a quella realmente posseduta, ha affermato che “l’errata specificazione delle quote di partecipazione non determina di per sé l’esclusione dalla procedura selettiva, potendo al più̀ indurre l’amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio per l’acquisizione degli eventuali chiarimenti, con l’ulteriore precisazione per cui laddove la legge di gara preveda misure espulsive per le predette ipotesi di irregolarità̀, queste, essendo in contrasto con il principio di tassatività̀ delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 comma 1 bis c.c.p. sono da considerare nulle e improduttive di effetti”. (Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1026). La V Sezione del Consiglio di Stato, aveva pertanto osservato nell’ordinanza d rimessione che i principi delineati, pur riguardando un caso diverso da quello in esame, avrebbero potuto considerarsi validi per tutti i casi di erronea indicazione delle quote, anche a fronte di un diverso requisito di qualificazione.

3. L’opzione interpretativa prescelta dall’Adunanza Plenaria n.6/2019

Come anticipato l’Adunanza Plenaria, nel condividere il primo dei due orientamenti espressi dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha ritenuto che, in applicazione dell’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori è causa di esclusione dell’intero raggruppamento. L’Adunanza in particolare ha escluso la rilevanza di altre e diverse considerazioni, volte a valorizzare vuoi la natura del raggruppamento, vuoi l’entità (minima) dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

Il primo argomento a favore delle conclusioni cui è pervenuta la Adunanza Plenaria è di tipo letterale e discende dalla lettura dell’art. 92, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010 (recante, nell’ambito del regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la disciplina dei “soggetti abilitati ad assumere lavori”). Dal testo della disposizione appare evidente un duplice contenuto normativo:

  • in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”;
  • in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In sostanza, la disposizione riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.

In tal modo, però, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la norma secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione.

Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista. 

Le conclusioni cui si perviene sulla base di una interpretazione letterale del testo normativo, secondo l’alto Consesso, risultano, peraltro, del tutto coerenti con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione, i quali attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione. Il tutto al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata.

In questo senso, secondo il Collegio, appare evidente come non sia possibile contrapporre – come ipotizzato dall’ordinanza di rimessione – ad una interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento), un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Ed infatti:

  • per un verso, poiché il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa, esso non può (per avere e mantenere le ragioni della sua previsione) che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento;
  • per altro verso, diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; e ciò in quanto una sorta di interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata, risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone, dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento;
  • per altro verso ancora, l’utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità (co.1).

L’Adunanza ha altresì rilevato come l’interpretazione cd. “sostanzialistica”, nel richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del r.t.i. per mancanza di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo:

  • per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe non già per individuare l’esatto contenuto normativo della disposizione (che prevede un chiaro principio di corrispondenza), quanto per aggiungere ad essa una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività;
  • per altro verso, ad una invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex post – in luogo di questa ed in assenza di dato normativo – quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;
  • per altro verso ancora, ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento può definirsi irrilevante.

Delle considerazioni (e preoccupazioni) ora esposte si era resa, in effetti, conto anche la stessa ordinanza di rimessione laddove, per il caso di adesione alla tesi cd. sostanzialistica, aveva in via subordinata richiesto che l’Adunanza Plenaria determini “la soglia superata la quale lo scostamento non possa più essere considerato minimo”.

Il che dimostra, contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto.

L’Adunanza Plenaria ha enunciato, in conclusione, il seguente principio di diritto: “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

4. Conclusioni

L’Adunanza Plenaria, come si è visto, ha ritenuto insanabile, attraverso la “rimodulazione” delle quote nell’ambito di un r.t.i. sovrabbondante in ordine al requisito di qualificazione in questione, il deficit di corrispondenza tra il requisito di qualificazione posseduto e la quota di esecuzione dei lavori assunta in sede di offerta, anche in presenza delle tre condizioni più volte innanzi indicate a supporto della tesi c.d. sostanzialista.

Nel giungere a siffatta conclusione la pronuncia ha contestato il rilievo della presunta natura “formalistica” dell’interpretazione offerta a fronte dell’altra interpretazione (erroneamente ritenuta) di tipo “sostanzialistico”.

Dall’analisi letterale della norma e dalla valorizzazione degli interessi protetti dalle disposizioni in materia emerge il primato del principio della necessaria affidabilità degli offerenti. Del resto appare evidente come l’Adunanza plenaria abbia ancora una volta ritenuto preminente e null’affatto formalistica la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione, attesa la natura “sostanziale” a cui la loro ratio è preordinata.

I requisiti di qualificazione sono funzionali alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode.

Di tal ché una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare.

Né, inoltre, può dirsi pretermesso e/o non correttamente considerato il principio del libero accesso alle gare, posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione.

A tal riguardo, il Supremo Consesso non ha mancato di rilevare che il principio di più ampia partecipazione alle gare non agisce per così dire “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.

Sul punto ad avviso di chi scrive l’Adunanza Plenaria coglie nel segno allorquando valorizza l’aporia del ragionamento volto alla legittimazione ex post della possibilità di modulazione (o per meglio dire di “rimodulazione”) delle quote che può e deve già correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra i componenti del r.t.i. delle quote dei lavori.

Nella specie si è inteso così affermare che nulla vieta al r.t.i. la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con una attribuzione ex ante delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro requisiti di partecipazione: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare.

In altre parole nel contesto normativo di riferimento il principio della più ampia e libera partecipazione alle gare non può ragionevolmente fungere da grimaldello per legittimare un improprio soccorso istruttorio, atteso che tale principio risulta ab initio tutelato e garantito dalla possibilità di definire ex ante la compagine del partecipando r.t.i.. Diversamente opinando, come altrettanto correttamente ritenuto dall’Adunanza Plenaria, si convaliderebbe un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività e la non equivocità del dato normativo che prevede un chiaro principio di corrispondenza, nonché una assenza di certezza in ordine alla misura dello scostamento da ritenere irrilevante.


[1] Sono riconducibili all’orientamento appena descritto anche Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786.

Sending
Questo articolo è valutato
5 (2 votes)

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Adriana Presti
Avvocato amministrativista, esperto in contrattualistica pubblica
mediagraphic assistenza tecnico legale e soluzioni per l'innovazione p.a.